上海版权律师网最近一段时间里不少企业都有此遭遇：突然收到某软件公司的律师函，主张企业正使用某款软件未经授权许可，构成侵权。要求该企业停止使用或补正授权，否则将被追究法律责任。由此引发一个诸多企业关注的问题，即作为计算机软件最终用户，使用未经授权（盗版）的软件是否构成侵权并承担法律责任，承担何种法律责任？
以商业使用为目的的使用，应该承担法律责任
目前，我国与计算机软件相关的法律规范主要为《著作权法》、《软件保护条例》和《最高人民法院 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在我国当前的立法例中，计算机软件被视为作品，通过《著作权法》进行保护。《软件保护条例》被视为著作权法的特别法。对最终用户的未经授权而商业使用软件行为进行定性，涉及到主体“最终用户”的界定和“使用”行为的界定两个方面。广义而言，所谓“计算机软件最终用户”,是指所有对计算机软件进行最终消费的人,即以自己运行使用为目的的用户，既包括以商业使用为目的的用户，也包括非商业使用目的的用户，当然，不包括将自己所持有的他人享有版权的软件再转让或出租给他人的用户。著作权法司法解释第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任”。该规定是目前司法实践中追究软件最终用户法律责任的主要依据，其将“使用”明确限定于“商业使用”，这被认为是最高人民法院通过司法解释对计算机软件合理使用范围的扩大，即将“非商业性”使用计算机软件的行为解释为不需要承担民事法律责任的行为，从而为私人家庭、非营业性办公场所购买与使用“盗版”软件提供了免责保护。因此，在当前司法环境下，讨论以商业使用为目的的计算机软件最终用户的法律责任更具实践意义，本文的讨论对象也限于此。
不同于一般的文字作品，计算机软件兼具作品性和功能性，作为最终用户，无疑更注重计算机软件的功能性使用，而从著作权法原理而言，著作权法保护软件关键是对其作品性中复制权的保护，因此仅对复制性使用进行规则。实践中，最终用户要实现软件的使用目的，必需经过“装机”和“运行”两个环节。“装机”原理是将软件源程序复制到计算机内，“运行”则是通过调用复制在计算机内的软件程序，将该软件作品再现于使用者的面前。因此，软件最终用户在实现软件功能性使用目的时无法离开对该程序的复制。因此，著作权法将计算机软件最终用户纳入规制范畴，正是基于该复制性使用。按前述司法解释，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，是依《著作权法》第四十七条第（一）项和《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项定性。后两者规范的都是未经著作权人许可而擅自复制作品的行为。根据上述规定，作为软件的最终用户，其未经授权而商业使用软件的行为应以擅自复制软件论处。
承担民事责任中的过错问题
长期以来，在知识产权司法实务上，就知识产权侵权责任的构成是否以行为人的过错为要件，以及在确定侵权行为人赔偿损失时应当如何考虑过错等问题曾经存在较大分歧，且现在也不是非常明朗。 依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的构成侵权，要根据不同的情况承担相应的民事责任。前述规定是关于著作权违法侵权行为的一般性的规定。软件条例第三十条对软件复制品持有人的责任进行了特别规定。根据该条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该规定使用了软件复制品持有人的概念，在实践中引起很大争议。而根据软件条例起草人的回忆和解释，该条的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题。实践中一般认为，该条所规定的软件复制品持有人指软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。
从上述规定可知，在最终用户的侵权判定上，并未考虑使用人的主观因素，即只要存在未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的行为，就属于侵权行为，无论是否主观存在过错，均应该承担停止“应当停止使用、销毁侵权复制品”的法律责任。但在侵权赔偿责任方面，应适用过错责任原则。如果是主观上无过错的善意复制品持有人，即不知道，也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。可以理解为，善意的最终用户没有义务就已经发生的使用行为付费。但值得注意的是，软件最终用户的金钱给付义务并不必然与过错原则相联系，根据条例第三十条规定，“如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用”，就是说，即使是善意的最终用户，如果使用的是侵权软件，也必须在向软件著作权人支付合理费用后才能继续使用。但值得思考的是，该处继续使用由谁确定，合理费用应为多少，由谁确定？该条文判断，立法者应是考虑到利益平衡的需要，最终用户以支付使用费为条件，获得软件使用的法定许可。如果是这样，那么这样规定的必要性似乎值得商榷。因为如果最终用户使用的是侵权复制品就必须停止使用的话，那么作为一个理性的经济人，自然会权衡利弊。如果停止使用导致的损害大于购买或租用正版软件支出的成本，那么他必然会向权利人购买或租用软件以确保继续使用的权利。而是否购买，费用多少，都应是合同双方自主协商确定。该规定看似允许利益衡平，实则有司法干预合同自治事项的嫌疑，并导致实践争议。