上海版权律师网销售大量盗版光碟、图书等行为，在司法实践中多以非法经营罪定罪论处。近日，四川省成都市中级人民法院审判委员会讨论通过一示范性案件，认为无证贩卖盗版光碟构成犯罪的，应按照侵犯著作权罪定罪处罚。
该案例由成都市金牛区法院一审结案，宣判后被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已经发生法律效力。
2008年9月10日，四川省新闻出版局及成都市金牛区文化局在成都城隍庙一电子市场被告人凌永超租住的房间内，查获其用于贩卖的光碟1.2万余张，其属无照经营。后经鉴定，其中有11240张属非法出版物，另有800张光碟属于淫秽光碟。
公诉机关认为，凌永超的行为已构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪，为犯罪未遂，要求依法予以处罚。而凌永超的辩护人则提出，凌永超没有取得文化部门许可证销售光碟，认定构成非法经营罪不当，依法应以销售侵权复制品来定罪，但其违法所得又没达到10万元，因此只应受到行政处罚；贩卖淫秽物品牟利罪应属未遂。
金牛法院一审认为，凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。他以牟利为目的，贩卖淫秽制品，还构成贩卖淫秽物品牟利罪。其侵犯著作权及贩卖淫秽物品主要的行为已经完成，应当认定为犯罪既遂。考虑其认罪态度较好，以侵犯著作权罪判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元，以贩卖淫秽物品牟利罪判处其有期徒刑三年，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金1.3万元。
■连线法官■
无证经营盗版光碟不应认定为非法经营罪
金牛法院承办该案的法官凌思一在记者采访时说，该案的争议焦点是对于未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》经营盗版光碟的犯罪行为，究竟是应认定为非法经营罪？还是侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪？
凌思一告诉记者，本案之所以不应认定为非法经营罪，有以下几个原因。
首先，从历史缘由上讲，我国1979年刑法并没有关于知识产权犯罪的相关规定，司法实践中是长期适用非法经营罪来惩治此类行为。1997年的刑法增设了“侵犯知识产权罪”专节，但此类罪与“扰乱市场秩序罪”均归属于“第三章破坏社会主义市场秩序罪”，而非法经营罪为扰乱市场秩序罪的一种，其又有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。于是，司法实践中对于无证经营的严重扰乱市场秩序的行为，往往习惯性地纳入到非法经营罪口袋，本案中公诉机关也是以非法经营罪起诉的。
其次，虽然侵犯知识产权罪与非法经营罪的目的均是旨在保护和维护公开、公正、公平的社会主义市场秩序，但二者的犯罪客体不同。
非法经营罪所侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度，其所打击的主要是未经特许经营业务行政管理部门批准，而擅自经营特许经营业务的非法行为。我国《音像制品管理条例》就规定，国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得从事上述活动。因此经营光碟须获得国家许可，没有许可证而从事光碟经营，即属非法经营，构成犯罪的则构成非法经营罪。
而知识产权犯罪所侵犯的客体却是著作权或邻接权、商标权、专利权等知识产权，这在我国刑法第三章第七节中作了专门规定，其中第二百一十七条就规定了“未经著作权人许可”、“未经录音录像制作者许可”的复制发行行为构成犯罪的情形。
可见，知识产权犯罪中的“未经许可”主要是指未经过著作权人、邻接权人等的许可，而非法经营罪中的“未经许可”却是指未经过行政许可。
因此说，无证经营盗版光碟尽管也违反了国家经营许可证的市场管理制度，但在此情形下，市场秩序并不是受侵害的主要客体，受侵害的主要客体是著作权人和录音录像制作者的著作权和邻接权。今年1月10日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，依照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”
第三，销售若为复制的后续行为，则属发行性质。2004年相关司法解释曾规定，复制发行是指复制、发行或者既复制又发行的行为。现行著作权法也规定，发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。由于“发行”包括有“销售”，因此，对于复制后销售的行为应仅以刑法第二百一十七条侵犯著作权罪论处，将销售作为复制后的后续，而不另处，此好比盗窃后的销赃行为。
凌思一告诉记者，若为单纯的无证销售盗版光碟，则应认定为销售侵权复制品罪。我国刑法中规定，销售侵权复制品犯罪，是指以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的。从条文规定可看出，其是在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的侵犯著作权或者邻接权的行为。而该案是在复制且销售的情形下，销售行为是复制行为的后续，不应作为单独的犯罪行为予以追究。在仅有销售侵权复制品，而没有将文字作品、录音录像、电影等作品制作成多份的行为时，虽是复制，但还应以销售侵权复制品罪论处。