上海版权律师网一、电影介绍节目本身的独创性与侵权认定的关系
不可否认的是，电影介绍节目本身往往是有独创性的，这不仅表现在旁白语的遣词造句上，还体现在对电影画面的选择与编排上。因此，电影介绍节目大多可构成受著作权法保护的作品。有一种观点认为：电影介绍节目本身既然是作品，其使用电影片断，当然不构成侵权。
这种观点是不能成立的，原因是它误解了独创性与侵权认定之间的关系。独创性与侵权认定之间当然具有密切的关系，其表现为：一种成果具有独创性是其构成作品、受著作权法保护的前提。任何人只能就自己独创的成果主张著作权保护。在著作权侵权诉讼中，即使被告的成果与原告作品实质性相似，但若被告能够举证证明相似的部分并非由原告独创，而是源于第三人，则原告的诉讼请求就不能成立。例如，在“火柴棍小人案”中，朱某创作了“火柴棍小人”的动漫人物形象，其通体黑色，头部为没有五官的黑色圆球，身体和四肢为等宽的黑色线条。朱某指称美国耐克公司在广告中使用的小人形象抄袭了自己的作品。法院审理后指出：“火柴棍小人”形象包含朱某的选择、判断，具有他本人的个性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。但是，在朱某的“火柴棍小人”形象出现之前，早已出现以圆球表示头部，以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象，其已处于公有领域、不受著作权法保护，任何人均可以此为基础创作小人形象。朱某与耐克公司小人形象相似的部分源于公有领域，而其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，法院判决朱某败诉。
但是，独创性只是一种成果构成作品的条件之一，并非认定该成果是否为侵权作品的标准。在著作权侵权诉讼中，被控侵权的成果具有独创性，并不能成为被告的抗辩理由，因为这种成果完全可能既构成作品，又侵犯他人著作权。假设一位漫画家将钱锺书先生的小说《围城》绘制成一套漫画，完整地表现了小说《围城》的情节，该套漫画显然是符合独创性要求的美术作品。但如果未经许可出版这套漫画，则构成对小说《围城》著作权的侵权。同样，根据小说《围城》拍摄的电视剧当然是“以类似摄制电影的方法创作的作品”，其独创性是毋庸质疑的。但如果未经许可拍摄并播放，也当然是侵犯小说《围城》著作权的行为。
由此可见，不能认为“只要构成作品，就不侵犯著作权”，否则，《著作权法》规定的改编权、摄制权和翻译权将失去意义，因为这些权利控制的行为，正是以原作品为基础，通过独创性的改编、摄制和翻译，形成新作品并加以后续利用的行为。因此，判断电影介绍节目是否侵权，不能以该节目本身是否构成作品为标准。《著作权法》为著作权人规定了复制权和广播权等专有权利，未经许可复制、广播作品的行为，如果不属于《著作权法》规定的“限制与例外”的范围，将构成对复制权和广播权的直接侵权。
二、对引用电影片段合法性的判断
《著作权法》第22条规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此，只有未经许可利用电影片断制作并播放电影介绍节目的行为属于该条允许的范围之内，才不构成对电影著作权的侵权。
虽然相关立法或司法解释并未对该条的含义做出更为详细的解释，但根据著作权法原理和国内外司法实践，结合电影作品自身的特点，笔者认为：需要综合考虑以下几个因素进行判断。
（一）使用电影片断的目的
著作权法虽然赋予了著作权人一系列专有权利，以保障其能够通过控制特定行为而获得经济报酬。但是，著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者，而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。因此，对专有权利的保护必须与其他一系列广泛的社会利益相协调，与公众获得和利用信息参与社会生活、从事学术研究和科学教育的自由相适应。对电影作品的介绍或评论不仅能够传达介绍者、评论者自己的观点，而且还能使受众对电影作品有更为全面、深入的认识，或产生进一步分析、研究的兴趣，这正是著作权法要保障的表达自由、信息传播自由和研究自由。而引用电影片断进行介绍或评论，不仅最为直观，往往也最为有效。例如，要介绍一部新电影，在文字描述之外配以精彩片花，常能激发受众的观影兴趣。再如，要对电影中对特技的应用进行评论，播放电影中几个特技镜头的效果远超过冗长的文字描述。因此，为了对电影本身进行介绍或评论而引用电影片断，是著作权法所允许的。
有时，引用电影片断是为了说明某一问题，该问题既可能与被引用的电影有关，也可能无关。例如，邵逸夫先生不久前去世，由于他是邵氏兄弟电影公司的创办人之一，电视台制作专题节目回顾他的生平时，展示邵氏兄弟电影公司拍摄的经典电影片断，比单纯地用文字播报这些电影的名称更能说明邵氏电影事业的成功。再如，在历史题材的专题片中，为了对某一历史人物或事件加以说明，往往会配上电影中的一些相关镜头。虽然引用电影片断可能并非是为说明这一问题所必需的，但这并意味着这种行为就一概侵权。《著作权法》第22条将“为介绍、评论某一作品”和“为说明某一问题”相并列，本身就区分了两种情况：一种是对作品的引用与该作品直接相关，这就是对作品本身的介绍和评论，另一种则是对作品的引用与该作品并不直接相关，这就是用作品去说明其他问题。《伯尔尼公约》第10条第（1）款规定：对于已合法公之于众的作品，允许进行引用，只要这种引用符合公平惯例，且不超出正当需要的范围，同样没有将引用的目的限于对被引用作品本身的介绍或评论。
为了对该电影进行介绍、评论或对其他问题进行说明而对电影片断进行引用，就意味着电影片断只能起到配合介绍、评论或说明的辅助性作用，不能成为节目的主体或吸引受众的主要来源。
例如，在“《环球时报》配图案”中，《环球时报》英文版刊登了一篇文章《<大众电影>不确定的未来》，介绍了《大众电影》杂志的辉煌历史、衰落过程以及该杂志可能面临的改革和不确定的未来。该文的配图使用了六本《大众电影》杂志的完整封面或封底，其中有三本杂志的封面或封底为摄影师周某拍摄的刘德华等人物摄影。周某认为《环球时报》杂志社未经许可使用其摄影作品构成侵权。法院认为：《环球时报》在该文章中配以《大众电影》杂志的封面和封底，是出于介绍、评论《大众电影》以及说明文章主旨的需要。因该杂志的封面和封底均是人物照片，因此《环球时报》在使用该杂志封面、封底时会不可避免地再现杂志封面、封底上的人物照片，也即不可避免地再现了周某的三张照片。但该种再现不会影响周某对这三张照片的正常使用，也不会影响其利用照片正常获取经济利益。法院因此驳回了原告的诉讼请求。
在该案中，《环球时报》文章的配图显然不是为了单纯地再现由摄影作品构成的杂志封面或封底的美感，而是为了让读者对《大众电影》杂志有一个直观的了解，是一种为介绍或评论目的的引用。由此可见，对电影片断的引用，是否是为了对该电影进行介绍、评论或对其他问题进行说明，是判断这种引用是否为合法使用的重要因素。
（二）使用电影片断的长度
毫无争议的是，如果未经许可播出了电影的全片，无论配以多少介绍、评论或说明之辞，都不可能构成合法使用，因为这种使用显然会替代经过授权的电影播放或光盘销售市场，会不合理地损害著作权人的利益。与此形成对比的是，如果在介绍、评论或说明之中，电影镜头一闪而过，则不大可能被认定为侵权。问题在于，对处于两个极端之间的情形应当如何判断呢？笔者认为，并不存在一个绝对的数量或比例的规则，如短于15分钟或低于10%就不侵权。这是因为引用作品的情况非常复杂，有时引用全部作品也是合理的，有时使用较小的比例也是侵权。例如，要对一首短诗进行逐字逐句的评论就需要对该诗的全文进行引用，这种全文使用并不侵权。但在“《福特回忆录》案”中，被告将尚未发表的美国前总统福特回忆录中的引言部分（也是该书最为吸引人的部分之一）抢先发表，却被美国最高法院认定为侵权。正因为对引用长度并不存在绝对化的规则，《伯尔尼公约》自1967年的斯德哥尔摩文本之后，在允许“引用”的条款中，删除了“引用”之间“简短”的定语。
笔者认为：允许引用电影片断的长度和比例，应取决于介绍、评论或说明的合理需要。例如，对于以“讽刺性模仿”（parody）这种通过对原作品进行模仿，以达到嘲讽效果的评论形式而言，其特殊的创作方法就决定了其需要以“模仿”的方式使用原作品中大量内容、甚至是核心内容，使受众想起原作品表达的立场、观点和思想感情，由此树立起批判的“靶子”，并通过对原作品在模仿基础之上的改造，达到对原作品的嘲讽效果。如果“讽刺性模仿”对原作品的使用甚少，根本无法让人将新作品与原作联系起来，则不可能实现嘲讽目的。
例如，在轰动一时的《一个馒头引发的血案》事件中，电脑高手胡戈对电影《无极》中的许多画面进行了重新排列、配音和配乐，制成了短片《一个馒头引发的血案》，其中使用了《无极》中“张倾城”在小时候欺骗了“谢无欢”，抢走并吃掉了馒头，以及20年后“谢无欢”在“张倾城”面前捏碎了“当年的馒头”、以示报复的镜头。旁白指出：“看，这个馒头已经被吃了，那么谢无欢此时手里捏的这个馒头，是哪里来的呢”？以此揭示了电影《无极》在剧情设计上的漏洞——20年前被“张倾城”吃掉的馒头却又被“谢无欢”拿了出来。而《馒头血案》制作者为“谢无欢”镜头的滑稽配音——“关于这个问题，我也说不清，这都是导演的安排”更加强化了讽刺《无极》编剧水平不高、前后矛盾的效果。显然，短片对《无级》中这两个片断的使用，是为实现嘲讽效果所必需的，应为著作权法所允许。
介绍、评论或说明的合理需要，意味着被引用的电影片断只能是不可或缺的配角，只能是为了使介绍、评论有的放矢，或将一个问题说清楚而在必要的范围内使用。而目前有些电影介绍节目对电影片断的使用，已远超出了介绍、评论或说明的合理需要。有的用于介绍、评论或说明的画外音只有寥寥数语，却配有总长度占电影三分之一的电影片断。有的将能够较完整反映电影中主要情节的许多片断串在一起，用画外音解说电影片断之外的内容。此种对电影片断的使用，已使介绍、评论或说明的内容沦为配角，而使欣赏电影片断成为观众观看节目的主要目的。如果只要在节目中加入一些介绍、评论或说明性的画外音，就可以大量使用电影的内容，则将一部完整的电影拆成十段，每段之前加入一些介绍下段内容的解说就不构成侵权了，这样的结果显然是荒谬的。
（三）使用电影片断对电影市场的影响
TRIPS协定第13条规定：各成员对专有权利做出的任何限制或例外规定应仅限于某些特殊情况，且与对作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利人的合法利益。我国《著作权法实施条例》第21条据此规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。由此可见，即使表面上是为了介绍、评论或说明而使用电影片断，如果实际上影响了对电影的正常使用或不合理地损害了电影著作权人的合法利益，这种使用也是侵权的。
上文提及，有些电影介绍节目播放了三分之一的电影内容，或将能够较完整反映电影中主要情节的许多电影串在一起，用画外音解说电影片断之外的内容。观看这些节目的后果，往往就是不再需要观看经过电影著作权人授权播放的全片，由此产生了市场替代效果，这显然会影响电影著作权的授权市场、损害著作权人的合法利益。
相反，真正为介绍、评论或说明而对电影片断的适当引用，是不会与电影市场存在竞争关系的，因为希望欣赏电影作品的受众，是不能通过对配有电影片断的介绍、评论或说明而实质性地满足其愿望的。电影公司之所以会自行制作并允许电视台等媒体免费播放片花，就是因为片花并不能实质性地替代电影本身。
需要指出的是：也许有人在电影介绍栏目观看了电影的三分之一后，对电影产生了兴趣，从而寻找经著作权人授权的全片加以欣赏，但这并不意味着未经许可播放电影三分之一内容的行为，不会损害著作权人的利益。且不说因电影介绍节目以配合画外音的方式播放了电影的三分之一后，已基本使人了解了电影的内容，真正会去找电影全片欣赏的人数并不会多，电影著作权的许可，也并不仅限于对全片本身的许可，也包括对演绎作品（如将电影改编成漫画出版）、衍生品（如使用动漫电影中的漫画制成玩具销售）和其片断的许可。假设一部电影原本并不出名，但根据该电影创作的漫画流行之后，反而提升了电影的知名度和价值，那么未经许可销售漫画的行为是否侵权呢？回答当然是肯定的。可以想见，旅游公司要在推广海南三亚旅游的广告中使用《非诚勿扰》中的片断，应当经过电影著作权人的许可。未经许可的使用，损害的是电影片断的许可市场。
由此可见，在电影介绍节目中使用电影片断的合法性，是非常复杂的问题，不能一概而论，而要进行个案分析，结合上述各种因素进行综合判断，这样才能得出合乎著作权法原理的结论。