上海版权律师网在软件侵权案件中，由于软件本身的一些特点，收集证据非常困难，因此如何合理的分配举证责任成为软件权利人的利益能否得到救济的一个重要前提，必须予以充分的重视。
一、软件侵权案件中的举证困境
软件侵权纠纷案件属于一般的侵权纠纷案件，应当根据一般侵权纠纷案件的举证规则。但是由于计算机软件具备以下特性，使原告方在举证时居于十分不利的地位：
1.安装、卸载快速。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；
2.侵权隐蔽。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，我国宪法规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；
3.不可逆推。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS.
上述特性使软件权利人长期以来处于举证的困境之中，权利难以得到有力的保护。因此，笔者认为应当结合计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、安装、使用他人计算机软件的隐蔽性，适当、合理地确定原告、被告在此类案件中的举证责任。
二、软件侵权案件中举证责任的具体分配
基于软件的上述特性，从节约诉讼成本、维护公平正义的角度出发，笔者认为在软件侵权案件中对举证责任应当做如下分配：
1.原告是否是系争软件的著作权人
原告首先负有举证责任。原告通常可以提交署名原告为作者的软件、软件作品登记证书、登记证明、软件作品权利人的声明书、宣誓书、相关的合同等证据证明自己是系争软件的著作权人。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第九条，当事人对众所周知的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，就无须举证证明了。
原告举证证明自己是系争软件的权利人，或原告根据证据规则第九条的规定无须再举证证明其为系争软件的著作权人后，被告提出反驳的，举证责任发生转移，被告应当举证证明其反驳的主张成立。
2.被告是否运行使用系争软件
对于这一点，原告首先负有举证责任。原告通常可以提交我国各级著作权行政管理部门所作的查处决定、经过公证机构公证的有关文件、证人证言（比如被告单位职员的证言、与被告有业务关系或其他关系的个人的证言、或进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的个人的证言）、证人单位的证明（与被告有业务往来或其他关系而进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的单位的证明）、被告制作的认可其运行使用系争软件的广告、产品说明书、产品等证据、装载了系争软件的被告运行使用的计算机等证据，证明被告运行使用了系争软件。
根据软件工具性的属性，一般情况下，软件装载后即可运行使用，而且装载后都会运行使用。那么，原告在此只需要负一种基本的举证责任就可以了，也就是说，原告只要证明被告在其计算机系统中装载了系争软件就足够了，而无须进一步证明被告在其计算机系统中装载系争软件后是否运行使用。
根据民事诉讼中的证据规则，原告举证证明被告装载运行使用了系争软件后，被告提出反驳的，举证责任发生转移，被告应当举证证明其反驳的主张成立。如果不能提出有效的证据，则法院应该推定被告运行使用了该软件。至于被告确实在其计算机系统中装载了系争软件而没有运行使用，其装载行为是否构成侵权，则应当根据具体情况慎重决定。当然这种情况是比较少见的。
3.被告是否未经许可或超过许可范围进行使用
由于软件许可的主体和层次的多元性、许可形式和许可渠道的多样性，原告很难确切的知道被告是否属于其他人转许可的对象，这使得原告在绝大多数情况下难以直接证明被告未经许可，原告对被告未经许可往往只能予以间接的证明。另一方面，根据常理，如果被告获得了许可，那么他应当持有获得许可的直接证据，因此由被告举证更为合情合理。据此，原告一般只要明确表示其并未许可被告运行使用系争软件就可以了，或者向法院提交其直接许可的客户名单来初步证明被告并不在其许可的范围之内。
下面的举证责任就转移到了被告方，被告提出反驳的，就应由被告举证证明其反驳主张成立。
例外的情况是，如果原告起诉认为被告超过许可范围运行使用系争软件的，那么他应该对被告是否有超出其许可范围有清楚的认识，原告显然对此应当举证证明。
4.被告是否出于商业性目的运行使用系争软件
最高人民法院公布施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任”。因此对软件的使用是商业性的使用，还是非商业性的使用对于被告是否应当承担责任意义重大。
如前所述，由于计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、装载、使用他人计算机软件的隐蔽性的特点，要求原告提交直接证据证明被告商业性运行使用系争软件，在一般情况下是不合情理的。由于著作权行政管理部门的查处行为也是有一定的门槛的，所以原告能够提供著作权行政管理部门查处决定的只是极少数。因此，在这种情况下，只要原告予以间接证明即可。一般情况下，这种举证责任只要求原告证明单位被告是公司、机构或其他组织，或证明个人被告与商业性活动之间具有联系就可以了。在个案中，如果被告是公司或其他机构（或组织），原告只要提交被告公司的营业执照副本、机构（或其他组织）的登记证明，即视为举证完毕。被告应当举证证明其运行使用系争软件并非出于商业性目的。对于个人被告，原告应当证明其与商业性活动之间具有联系，比如，被告使用计算机替他人算命。
自己对自己的所为是最清楚的。被告运行使用系争软件是否出于商业性目的的证据是由其自己掌握和控制的。根据民事诉讼中的证据规则，持有该证据的被告应当向法院提交该证据，被告持有该证据无正当理由拒不提交的，原告主张该证据能够证明被告出于商业性目的运行使用系争软件的，法院可以推定原告的主张成立。在原告完成了上述初步举证后，被告应当向法院提交其持有的运行使用系争软件是否出于商业性目的的证据，比如，个人被告应当举证证明其使用计算机替他人算命后没有收费。被告无正当理由拒不提交的，法院可以推定被告出于商业性目的运行使用系争软件。
对于这一点，例外的情况是，如果被告是带有慈善性质的机构、带有扶贫性质的组织等较为特殊的身份时，为了维护公共利益，应当加重原告的举证责任。
5.被告运行使用系争软件的数量
结合计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、装载、使用他人计算机软件的隐蔽性，原告不可能有机会进入被告的室内逐一查验，这一方面的证据同样是由被告掌握并控制的，因此要求原告予以举证证明，同样也是不合情理的。原则上，原告只要证明被告在其一台计算机上运行使用了系争软件，对于被告处的其余计算机上是否运行使用相同的系争软件，应当由被告予以证明。也就是说，一旦原告证明在被告处有一台计算机上运行使用了系争软件，举证责任即发生转移。如果被告不能证明在被告处的其余计算机上没有运行使用相同的系争软件，法院可以推定被告在其余计算机上运行使用了相同的系争软件。
当然还有一些例外的情况，比如，被告运行使用的系争软件是应用范围极小的专业性软件，依照行业内的一般标准，一家公司在一两台计算机上运行使用该软件足以维持该公司的正常业务，在此情况下，被告对在被告处的其余计算机上是否运行使用相同软件就不负有举证责任了。