上海版权律师网2005年，曾一度热播的电视剧《人生几度秋凉》涉嫌剽窃惹上了官司。在聚宝斋文物鉴定中心工作的刘育新认为该电视剧严重抄袭、剽窃了他的原创小说《古街》，于是将《人生几度秋凉》的编剧、导演陈燕民，北京华风气象影视信息集团有限责任公司（以下简称华风气象公司），中国煤矿文工团（以下简称煤矿文工团）以及北京中视喜洋洋广告有限公司（以下简称喜洋洋公司）告到了法院。法院作出一审判决，被告不得再行使用《人生几度秋凉》剧本，并赔偿原告40万元。陈燕民不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。北京一中院经审理后作出终审判决，撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。
在该案中，对于两部作品之间的侵权认定，两审法院却产生了截然相反的结果。由此可知，如何区分作品的思想与表达、如何判断作品表达构成实质性相似进而判断作品的抄袭等是当前司法实践中难度较大的问题，值得业内人士关注和思考。
一审认定被告侵权
在审理这起著作权纠纷案中，一审法院从两个作品的结构、人物及人物关系、时间、主要故事情节及情节走向等方面进行了比较，认为：首先，在作品结构上，电视剧《人生几度秋凉》共围绕两条故事主线，而其中一条主线与《古街》中的主要线索相似；其次，《人生几度秋凉》中主要人物形象在《古街》中都有体现，尤其二者的反面形象在人物的性格特征、人物的主要关系、人物的发家史及命运走向等方面都基本相同。
此外，从具体情节看，原告刘育新主张的15处情节中，除1处被告陈燕民指出了具体情节的参考出处外，其余提供的参考资料均只提到一句话或一件事，而对这句话或这件事的描述属于原告的独创性表达。陈燕民提供的参考资料均只限于对某人某事的片断记述。《古街》尽管亦有真实人物命运作为参照，但将人物与具体故事相结合、人物与人物关系的构建、人物命运与特定时代和地理场景的结合则构成了其虚构的故事整体，属于有独创性的表达。
一审法院认定《古街》中有独创性的表达出现在《人生几度秋凉》中，并构成了作品基础的主要部分，如将其删除，该部电视剧将不完整。因此，《人生几度秋凉》对《古街》的使用属于著作权意义上的改编。
二审判决截然相反
而在二审中，二审法院从故事主线、主要人物及人物情节等方面对原被告作品进行了对比。
法院认为，故事主线方面，《人生几度秋凉》的故事由两条主线加两条附线构成，且两条主线交织发展，两个主要人物也因故事主线交叠组成缺一不可的完整故事，最终形成故事结局，单独提出一条主线均破坏故事的完整性；而《古街》的故事相对独立，3个主要人物的故事构成3个独立的小说主线，各自发展不相融合，加之两作品的开场和结局描写均不相同，明显看出两部作品各自构成其独创性的故事结构。在人物塑造方面，小说《古街》中陈紫峰的人物形象与《人生几度秋凉》中富嗣隆的人物形象差异较大。
二审法院对刘育新列举的相同的17处情节进行了详细比对，并从3种情况下予以分析：第一，具体情节相同或相似。如《古街》中“假人头”与《人生几度秋凉》中“假胳膊”的描写，两部作品趋于接近。第二，虽有相同或相似之处，但相同或相似之处仅限于故事元素，且陈燕民提供了相关出处。经对比，两部作品均是在相似故事元素上的再创作。第三，具体的情节和语言并不相同或相似，即使在某种意义上有一定相同及相似之处，但表达方式上完全不同。
二审法院认为对于文学作品而言，仅有抽象的题材和故事框架不能构成作品，判断两部作品是否构成著作权法规定的相同及抄袭，还应分析具体的情节和内容。通过分析《古街》及《人生几度秋凉》的实际故事内容，两部作品在故事结构方面存在很大差异。因此，《古街》与《人生几度秋凉》为两部不同的作品，虽然《人生几度秋凉》中个别情节抄袭了《古街》具有独创性的内容，但相对于两部作品的整体内容而言，《人生几度秋凉》抄袭的内容只占很小部分，并不构成实质性相同。
认定抄袭还应谨慎
著作权法不保护思想，而只保护思想的表达。这一原则的确立是基于一项在著作权保护实践中确定著作权保护范围的重要学说，即思想与表达二分法。学术上虽然对于判断作品抄袭认定的思想与表达二分法已有了普遍的共识，但在司法实践中如何区分思想与表达等问题一直困扰着判案法官。比如上述著作权纠纷案中，一审法院与二审法院对思想和表达的判断有着各自的认识，并形成了两个截然相反的结果。
作品的表达包含字面表达与非字面表达，作品相似相应地有两种表现形式：字面相似和非字面相似。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品情节的文字表达，即原告实际使用的语言，这种情形比较直观，易于判断。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品情节中所使用的语言，而是模仿原告作品情节的基本要素或结构，如角色、场景等，这是文字作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式，而在这种抄袭情况下，思想与表达通常难以区分。
因此，笔者认为，如果在这种情况下，仍以思想与表达二分法作为判断作品抄袭的唯一标准，则将陷入误区。可以说思想与表达二分法并不是认定抄袭的唯一因素，法官应在充分了解案件事实基础上，基于对法律的理解和法理的运用，结合其他各方面的因素，最终得出作品是否抄袭的判断。
双方利益需全面平衡
那么，究竟哪些因素影响着法官判断作品之间是否构成实质性相似，进而判定作品之间构成抄袭呢？笔者认为，首先以双方利益平衡为确定因素，判断其是否构成实质性相似。司法审判中，各主体的利益纵横交错，多元的价值目标之间的矛盾冲突，不得不使法官在司法实践中对各价值目标进行考量、比较与权衡。
然而，在司法现实中，如果作品的思想和表达难以区分，那么判断两部作品表达之间的实质性相同是十分困难的。因此，在文字作品之间的灰色地带，法官判断黑与白的界线时，就需要综合运用利益平衡的方法，即在双方的利益较量中，权衡错综复杂的利益主体，寻找利益平衡点。
通常在法律手段用尽仍不能体现双方利益平衡的情况下，法官根据案件的具体事实、主观与客观、权利与义务等多方面因素，对双方利益进行全面的平衡，这种平衡是在法律与法律原则的框架下进行的一定比例的权利义务调整，不会构成对案件事实本质的逆转。其目的是对双方利益作一个既符合法律原则，又合乎情理的平衡。法官依据法律原则、精神及法官的良知作出平衡，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，是法官行使自由裁量权的具体体现。因此，法官对价值目标的选择、侧重和取舍在所难免，对部分利益的割让和牺牲必不可少，法官力图在相互冲突利益之间找出正确答案，以实现司法公正。
法律效果与社会效果并重
判决的法律效果与社会效果的统一是认定实质性相似的主要因素，法官在认定个案中原被告双方作品抄袭时应当充分考虑两个效果的统一。
强调案件处理的法律效果与社会效果的统一是我国法院审判工作的重要司法原则和司法政策。司法活动对法律冲突的排解不仅要涉及双方当事人的切身利益，而且会对一定的社会秩序和价值观念产生影响。因此，法官在裁判过程中应当将事理、情理、法理有机地结合起来，将其对社会常识、文化价值等的理解融入司法推理过程中，从而产生合理的判决结果。
强调两个效果的并重和适度考虑民意要求法官认定作品相似不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，达到最佳的效果。当不能清晰地判断出作品思想与表达界线的时候，法官应当选择适用那种能够使社会效果最大化的判断。
因此，法官面对此类案件时，应该考虑任何一个可能性的判决结果将会给社会和人类的发展带来什么样的影响，如果能鼓励创作与再创作，促进社会文化的发展，则法官应选择对社会引起正面影响的价值判断；如果是负面影响，那么法官应排除造成负面影响的价值判断。这里需要特别说明的是，对“两个效果的统一”的追求，应当始终在法律的基本精神和原则的范畴内展开，是两个效果的统一，而不是法律效果的让步。
持公正的天平
法官个人因素对认定文字作品是否构成实质性相似也有着至关重要的影响。人的认识水平与其生活的年代、个人阅历、价值观等各方面密切相关，法官对所承办的案件事实的判断和法律的理解都不可避免的受其自身因素的影响。
影响法官作出价值判断的自身因素是多方面的：第一，法官的经验是影响法官价值判断结果的重大因素，法官往往受其法律经验的束缚。第二，法官个人喜好也可能影响其作出价值判断结果。法官作为生活在现实生活中的人，家庭背景、成长环境、接受的教育等因素不可能不对其有所影响。第三，政治、经济、伦理、社会主流文化模式等因素都会对法官的抉择产生影响。在这些因素的综合作用下，形成了法官的良心。在司法独立的前提下，法官的良心对于个案的裁判起着至关重要的作用，可见，法官的良心是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，也是保证法官独立、公正地行使审判权的基本条件。
因此，尽管在个案的审理中，有诸多因素影响法官对作品抄袭认定的判断，但实现司法公正都是人类社会永恒的追求。法官在作品抄袭认定的过程中，只要坚守内心的天平，始终让天平不偏不倚，就能作出公正的判决。