上海版权律师网在互联网法治的司法实践中，界定ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）的侵权责任，首先弄清它侵犯了什么权利，侵犯的是什么性质的权利。网络侵权行为的具体模式，根据主体身份不同，可分为终端用户的侵权和网络服务提供商侵权。由于网络的虚拟性使侵权责任的认定面临的时代挑战。而实际上侵权责任认定的目的和归属是平衡和协调两个相互冲突的权利。在网络条件下，侵权主体的确认问题、管辖权问题等都显得颇为棘手。其中确定归责原则乃是解决这诸多问题的先决条件。
一、网络权侵权责任归责原则的理论纷争
关于网络侵权责任归责原则，目前，学界有以下三种观点：
（一） 过错责任原则。持这种观点的学者认为：第一，依据我国现行的《民法通则》对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主，以无过错原则为辅的二元归责体系，并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形：它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。侵权行为并非高度危险行为，没有将其特殊化的必要。有学者认为从技术角度来看，发生在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务提供商提供的网络服务，从理论来说，网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与，具备了追究其责任的客观要件，所缺的只是主观要件，即适用过错原则来追究其侵权责任。同时，网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站，吸引更多的访问量，以获得更多的广告收入，要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核，对每个使用者的行为都进行监督，在实践中是根本行不通的。此外，网络服务提供商的合法权益也应受到保护，所以仍应考察其主观意识状态，适用过错原则。第二，因特网在我国仍处于发展时期，尚未普及，是构建信息高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在，若对网络信息的使用采取严格限制，仅以造成损害的客观事实作为依据，而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑，势必会“束缚”行为人的手脚，造成阻碍网络发展的严重后果；第三，适用过错原则符合对于著作权侵权行为归责的目的，不仅仅是要补偿受害人的损失，更重要的是惩罚教育侵权人，向社会表明立法对著作权保护的立场。
（二） 无过错责任原则。其理由如下：第一，网络侵犯的权利一般是一种无体财产，它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，能积极的排除第三人的侵扰，而只能等到侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。由于有体财产的权利人可以实施积极的保护，一般情况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施，而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使网络上的权利很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下，连确定侵权行为人的身份都实属不易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；第二，不可因为网络是新生事物，对其采取保护的态度，就对网络侵权也采取“宽容”的态度，这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头，反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“是对为未经许可人着想太多，而为权利人着想太少”。有的学者认为权利人利益的切实保护且由于权利人与网络服务提供商的社会力量悬殊，信息不对称，法律应向弱者倾斜，使二者力量得到平衡，则应采取无过错归责原则。
（三） 过错推定原则。理由有二：首先既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。其次，行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下，可以不追究其责任，甚合民法的精神。
二、网络侵权归责的三个思路
在谈网络侵权归责思路前，先举一个例子，假设甲网站未经许可，把录音制品做成MP3放在网上供用户下载，乙网站明知甲网站的MP3侵权，仍然保留对侵权文件的链接。毫无疑问，这种情况下甲直接侵犯了信息网络传播权。但问题是乙网站的行为是不是构成对信息网络传播权的直接侵犯，答案应当是否定的。假设北京有一千家音像店，其中有十家专卖盗版，如果一家书店提供一张北京音像地图，把一千家地图都标出来，这当然是合法的。
（一）区分直接侵权与间接侵权。接着上面分析的案例，如果这家书店专门在一千家音像店当中标出十家专卖盗版的音像店，消费者买到地图后专门去买盗版，它的行为就有了问题。但是，在这种情况下，直接侵犯音像公司权利的仍然是那十家专卖盗版的音像店，而不是提供地图的书店。
可能的疑问是，我国《著作权法》已经定义了信息网络传播权，即以有线或者无线方式提供作品，使公众可以在自己指定时间和地点获得作品，提供链接难道不会使公众获得作品吗？对此，国际上一般的做法是，只有把侵权文件放在自己服务器上传播，才叫提供，仅仅提供链接的话不叫提供。
澳大利亚联邦法院判决环球唱片澳洲有限公司诉澳洲Cooper公司案的案情更简单，就是一家网站做索引，列了几个栏目，并做了歌手列表。澳大利亚新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，点击进入后有各个歌手的链接，消费者可以从其它网站链接歌曲。
唱片公司第一项指控，就是指责该网站侵犯了（相当于我国的）信息网络传播权。法官驳回了这个诉讼请求，原因就是提供MP3文件在网上传播的只能是甲网站，就是直接把文件放到网上去的网站，而不是提供链接的乙网站。
（二）认定侵权的“红旗原则”。如果甲网站上有侵权的MP3文件，乙网站明明知道这些文件侵权，仍然保留对这些文件的链接，甚至更进一步人为将搜索引擎自动搜出来的链接加以组织、归类、系统化，这种行为如何定性？
笔者认为，乙网站不是直接侵权行为，没有直接侵犯信息网络传播权，是什么性质的侵权行为？国际上一般视为间接侵权行为，当然，各国叫法不一，比如帮助侵权、行为许可侵权等等。第一个标准就是要明知，知道对方网站有侵权行为，还提供链接，才有可能构成帮助侵权。问题在于知道不知道是主观心理状态，判断知道与否网站有侵权行为，只能从外部事实推断。怎么样推断？在网络世界中可能最简便的做法就是，权利人发信函（包括书信、电子邮件、传真等方式）告诉你MP3侵权，如无授权，就要断开链接。接到通知后仍不断开，就是明知状态下的帮助侵权。当然，发通知警告并不是证明这个网站知道的唯一方法，常识也是一个很基本的方法。众所周知，目前我国没有任何一家音像公司或电影公司授权任何网站，把自己制作的影音供人自由下载。这是一个常识，任何一个心智正常的人都知道的常识。因此，一家网站人为设置栏目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手业表，知不知道歌手所属的唱片公司没有授权给他人呢？当然知道，这是一个显而易见的事实。
国际上判断ISP、ICP网络服务商是否明知侵权的标准，被一般人总结为“红旗原则”。就是说如果对方网站上的侵权行为非常明显，到了什么程度呢？就像一面鲜亮的红旗在ISP、ICP面前公然飘扬，以至于你根本不可能不发现。这个时候，ISP、ICP就不能采取“鸵鸟政策”，对显而易见的侵权行为视而不见，这种情况下就认定其是明知的。
（三）如何使用避风港规则
北京大学法学院刘晓春博士也曾在2005年《网络传播》上探讨过网络服务商怎样利用避风港规则合理免责。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则，必须区分两类性质的行为。
第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在Google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
这两种性质行为完全不一样，前者可以适用避风港规则，后者则不能适用。比如，在百度搜索引擎中，输入“童话”一词，出来很多网页；或者直接搜索指定“童话MP3”，搜索出与童话有关的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安徒生童话，甚至可能人们编了一首名为童话的诗，朗诵一遍存入硬盘上传到网站上的文件。在这种情况下，无法推断ICP是否明知，因为有这么多复杂的情况。避风港规则也认为，在这种情况下，由于无法推断ICP明知，不能以搜出了侵权文件为由，认定ICP在明知的心理状态下帮助源头网站实施侵权行为，这在国际上已经达成共识了。对于第二种行为则完全不同，它已经不是系统自动搜查，而是人为设置的结果。机器不可能设一个歌手列表，也不可能设流行歌曲排行榜，肯定是人设的。人为设置栏目时，知不知道流行歌手所属的唱片公司从来没有一家授权过任何一家网站免费提供歌曲呢？肯定是明知的，人为设置栏目，把机器自动搜索出来的链接加以组织、排列、归纳，这个行为与第一种行为完全不同，是一种明知状态下的帮助行为。
那么如果追究搜索引擎服务商的责任，会不会导致服务商被迫关掉整个服务呢？网上一篇流传很广的贴子认为上海步升公司诉百度案中百度的败诉，是中国互联网产业的败诉，但笔者觉得其实没有这么严重。最基本的搜索服务不侵权，当然可以允许搜索引擎服务商保留这一服务，即使判网络服务商败诉，也不会引起把整个网络服务都关掉这么可怕的结果，这是不可能的。利用一种侵权的方式获取盈利，这种商业模式一定是不能长久的。要转变这种经营模式，在短期内可能是痛苦的，但是它却是中国互联网产业走向成熟，走向世界的必由之路。
三、我国对网络侵权民事责任归责原则的应然选择
我国在网络权保护领域同一般的民事领域一样，追究侵权责任，适用过错责任原则，倾向于对行为人主观的心理状态的非难，在一定程度上惩罚教育了侵权人，对社会起警示作用。但笔者认为，从网络侵权责任的认定的最终目的，适用归责原则后权利的实际恢复状态以及结合世界各国立法等方面思考，严格责任是我国网络侵权民事责任归责原则的应然选择，其具体理由如下：
（一） 采取严格责任符合网络侵权责任的最终目的。网络侵权责任的认定的最终目的归根到底是平衡和协调两个相互冲突的权利——创作者和使用者的权利。而过错责任原则更倾向于保护创作者的权利。而使用者，特别是网络服务提供者的权益不容忽视。严格责任，即大陆法系的无过错责任，它的基本思想在于对不幸损害的合理分配，能够在保护创作者合法权益的同时，也维护使用者的正当权益。
（二） 采用严格责任有利于对实际受损的权利进行恢复。根据过错责任，只要行为人主观上无过错，就不用承担任何侵权责任，即不用赔偿损失或赔礼道歉甚至连停止侵害也无需承担。在这种情况下，创作者的权利根本无法得到保护。根据网络权利保护客体的“使用”，他人未经授权的利用一般处于连续和正在进行的状态，法律的救济的关键首先在于停止对权利的侵害，其次才是恢复权利，只有适用严格责任，无过错也要承担责任，承担停止侵害的责任，这样才能切实保护著作权人的权利。
（三） 采用严格责任原则符合国际通行做法。美国的信息基础设施工作机构设立于1993 年，并与1995 年9 月公布了IITF 知识产权组1995 年白皮书；随后，为实施1996 年世界知识产权组织的两个条约———《世界知识产权组织版权条约》（WCT） 和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT） ，美国总统克林顿于1998 年10 月签署了《数字千年法版权法》（DWCA） ，该法案对《美国法典》第17 编“版权法”的许多条款进行了技术性修订，它虽然是美国的内国法，但对其他国家与美国间涉及著作权保护问题的往来，也产生重要影响，并且一再强调保持使用者与权利人利益的平衡，在其设定的归责原则方面也尤其值得借鉴。