上海版权律师网根据我国《著作权法》以及相关规定，不正当地利用盗版的计算机软件可能涉嫌侵权这一认知，已然被一般的公众所接受。然而在特定的情况下利用正版的计算机软件也存在侵权的风险，想必是大部分计算机软件用户尚未意识到的问题。笔者将结合一些案例对各种利用正版计算机软件的侵权风险继续分析。
案例一：北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司等侵犯著作权纠纷案
暴雪公司是中文版计算机网络游戏《魔兽世界》（简称网络游戏《魔兽世界》）的著作权人，在网络游戏《魔兽世界》客户端中，未经北大方正公司许可，擅自复制、安装了北大方正公司享有著作权的方正兰亭字库中的方正北魏楷书、方正剪纸等5款方正字体。在网络游戏《魔兽世界》运行的过程中，各种游戏界面的中文文字分别使用了上述5款方正字体。方正公司以该游戏侵犯了北大方正公司对上述5款方正字体的复制权、发行权和获得报酬权等权利诉至法院。
案例二：北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷案
北京北大方正电子有限公司（简称方正公司）以广州宝洁有限公司（简称保洁公司）未经其许可，擅自将其拥有著作权的倩体“飘柔”在其生产的24款产品上使用，侵犯了方正公司倩体字库和单字的美术作品著作权，具体涉及署名权，复制权，发行权和展览权，其在主观上存在过错为由，将宝洁公司及销售保洁产品的家乐福超市诉至法院。
案例三：上海山钧实业有限公司等与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷
吉量公司是“吉量动物行为视频分析软件V1.0”的著作权人。郑锋自2003年5月起在吉量公司处工作，主要负责销售，2006年6月辞职。吉量公司与案外人淮北正华生物仪器设备有限公司（以下简称安徽正华公司）于2004年12月7日签订《买卖合同》，约定吉量公司向安徽正华公司提供“大鼠Morris水迷宫视频分析软件”一套，原价人民币24，500元，合同优惠价人民币18，000元。山钧公司与案外人沈阳药科大学于2005年签订《买卖合同》，约定山钧公司向沈阳药科大学提供“1鼠Morris水迷宫视频分析系统软件”（以下简称涉案软件）一套，原价人民币20，550元，合同优惠价人民币8，000元。合同签订后，郑锋从吉量公司处取得涉案软件并邮寄给沈阳药科大学，沈阳药科大学将人民币8，000元汇至山钧公司的账户，山钧公司提供了销售发票。软件安装在两张光盘中，光盘注明“动物行为视频分析系统产品安装盘”，署名为“上海吉量软件科技有限公司”。
【主要相关法条】
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条中规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第 47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任”
《著作权法》第47条第（1）项规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”
《计算机软件保护条例》第24条第（1）项规定，“第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；”
【分析】
根据最高院的司法解释以及相关规定，用户即便是使用正版的计算机软件，若未经许可或者超出许可范围商业性地使用，也可能构成侵权。以下笔者对于如何判定未经许可或者超出许可范围进行具体分析。
根据《著作权法》18条“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。”之规定，软件的许可使用应该是书面的，且许可的权利范围必须是明确的，一般来说不承认默示许可。当然，在司法时间过程中为了平衡权利人和社会公众的利益，在一定条件下承认默示许可已得到生效判决的认定。
在案例一中，法院认为，暴雪公司、九城互动公司、第九城市公司认为因其是合法购买取得的涉案字库，因此其对涉案字库的使用并非是未经许可的使用。暴雪公司、九城互动公司、第九城市公司在一审中仅提供了其购买“46款GBK字库”的发票，并未提供相应的许可协议，仅凭该发票不足以证明其获得了将诉争字库使用于其游戏客户端的相应授权。该案中，暴雪等公司虽然购买了正版的字体软件，但是未经方正公司的许可，暴雪等公司将该字库嵌入游戏客户端，游戏客户端的复制、发行并将导致字库同时被复制、发行，该使用已超出了方正公司许可范围。法院依据许可使用的范围必须是明确的，如果没有明确进行授权用户则不得享有该权利，认定暴雪等公司不享有将方正公司的字库嵌入游戏客户端的授权，构成侵权。
在案例二中，法院认为，对于设计公司使用方正公司的字库作出了设计作品并销售给客户的行为，在双方没有进行明确约定的情况下，应当认为属于合理期待的使用方式，不应认定为侵权。法院进行了以下论证：（一）当知识产权载体的购买者有权以合理期待的方式行使该载体上承载的知识产权时，上述使用行为应视为经过权利人的默示许可。（二）具体到汉字字库产品这类知识产权载体，基于其具有的本质使用功能，本院合理认定调用其中具体单字在电脑屏幕中显示的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。（三）对于汉字字库产品这类知识产权载体，在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。（四）对于汉字字库产品这类知识产权载体，权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、合理、有效的限制。（五）具体到本案，本院合理认定NICE公司调用该产品中具体单字进行广告设计，并许可其客户对设计成果进行后续复制、发行的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为已经过上诉人的默示许可。该站中，北京市第一中级法院认为应当有条件的认定默示许可。对比两个案例，在判断是否超出许可范围，除了看许可合同的内容以外，还需要确认许可合同缔结时购买者的合理期待。也就是说，一般情况下，许可合同中没有明确许可的权利，视为购买者不享有该权利，但是，如果结合购买者的身份、行业习惯等背景，足以认定为符合合理期待的使用方式，则应当保护购买者的利益。当然，如果许可合同中明确禁止，就不应存在默示许可的问题。
在案例三中，上海高院认为“著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售和赠与后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。也就是说，合法获得作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。”该认定实际上是“首次销售原则”又称“发行权一次用尽原则”，王迁老师对于软件作品如何适用该原则的观点是，“‘发行权用尽’，顾名思义，只适用于发行权。而‘发行’必须是转载有形载体的行为。其是否适用于软件，取决于商业模式。如果是传统的卖载有软件的光盘，则光盘是载体。购买者如果未开封，直接转卖给他人，当然是可以的。如果已经安装了软件，在卸载软件且不保留序列号等之后，将光盘转卖，我不认为有什么不可以。当然，如果许可协议对此有限制，则涉及到该限制是否有效的问题。”
对于“首次销售原则”目前尚未有明确的全国性的法律规定，北京市高级人民法院关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答有近似的意见，“18、他人购买了著作权人许可发行的作品复制后，如果再次出售，是否可以不经著作权人同意？答：经著作权人许可发行了作品的复制件后，著作权人对该批作品复制件的出售权便一次用尽，不能再行使了。他人购买著作权人许可发行的作品复制件后再次出售的，不用经著作权同意。”
笔者认为，通过光盘销售软件的商业模式下，软件的销售涉及了三个法律关系，一个是软件的许可使用关系，第二个是软件复制件的所有权转移，第三个是光盘的物权转移。由于软件销售中的主要法律关系是软件的许可使用，其他的法律关系是基于软件许可使用的法律关系而延伸出的法律关系，笔者认为，一般情况下用户在利用软件的复制件、光盘时应当以不违反软件许可使用协议为前提进行利用。但是，存在一个例外，即“首次销售原则”的问题，该原则主要是为了解决知识产权和物权之间的冲突，为解决这种冲突，该根据该原则对著作权中的发行权进行一定的限制，而保障物权中的基本权利。
在实务中，如果软件许可使用协议中，没有对于光盘的转卖（二次发行）进行明确禁止的，应当从保护购买者的物权出发，允许光盘的转卖、转赠等行为。这里需要提出的是软件的出租行为，涉及软件著作权的出租权，不属于二次发行。当然，如果软件许可协议中明确禁止转卖行为，由于中国法律没有明确规定“首次销售原则”的条文，禁止二次发行并不违反中国法律法规，从维护契约自由角度，应当尊重软件著作权人的意愿，不应适用“首次销售原则”。另外，笔者认为，即便软件著作权人在软件许可使用协议中明确禁止转卖，除事先通过书面签署软件许可协议外，大部分情况下是在最终用户安装软件过程中点击“同意”案件而达成协议，也就是说，大部分情况下，如果未进行拆封直接进行转卖的话，由于尚未达成软件许可使用协议而不受禁止二次发行的软件许可使用的限制。