上海版权律师网近年来，由于互联网技术的迅速发展、商业模式的不断变换，网络著作权审判中的新情况、新问题不断涌现。理论界、实务界及网络界争执激烈。北京市法院在审理大量网络著作权案件的基础上，采取积极措施进一步加强对网络著作权纠纷案件的调查研究，为此，于去年就网络著作权问题开展了专题调研，并于日前形成了课题转化成果——《北京高院网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（简称指导意见）。本文结合该指导意见，简要介绍北京市法院关于网络著作权审判的一些基本观点和主要做法。
一、关于信息网络传播行为的判断
信息网络传播权所控制的是信息网络传播行为。除法律另有规定的除外，擅自实施信息网络传播行为的，构成对他人信息网络传播权的侵害。网络服务提供者通过网络技术、设备参与、帮助他人实施信息网络传播行为的，与直接行为人构成共同侵权。因此，判断行为人实施的是信息网络传播行为还是提供技术服务行为，是正确界定其行为性质、正确适用法律的前提。
关于是否构成信息网络传播行为的判断应适用何种标准，实践中有不同观点：一种是客观标准，一种是用户感知标准，即主观标准。客观标准认为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。主观标准则认为，因为用户可以直接在设链网站上获得相关内容，设链网站其服务形式使用户认为是该网站在提供信息，因此，应视其为直接的信息网络传播行为。两种标准的争论首先是从深层链接技术开始的。我们认为，应该采用客观标准，客观标准所坚持的是客观上是由谁实施了上传等提供行为。深层链接并不是一个法律用语，而只是一种产品形式，其实质在于，用户在搜索服务商网站上直接获得的只是文件存放的地址（URL），而并非获得内容，真正的内容还是来源于第三方的，深层链接服务在本质上仍然是一种中立的技术服务，它既可以链接合法的信息，也可以链接侵权的、非法的信息。如果不坚持客观标准而采用主观标准，仅以用户可以直接在设链网站上获得相关内容的主观感受就将深层链接行为认定为直接的信息网络传播行为，将会扼杀这种技术的发展。认定是否信息网络传播行为时应坚持何种标准的问题，不但在涉及搜索链接服务时存在，在涉及信息存储空间服务以及P2P(点对点)服务时亦存在。当然，在适用客观标准时，应注意结合举证责任的分配规则。在网络服务提供者所提供的服务模式使用户误认为系其提供服务，而网路服务提供者主张其仅提供技术服务的，应由其举证证明；网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的信息系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。另外，不构成信息网络传播行为，不受著作权法的调整，并不等于不构成其他的侵权行为，不受其他的法律调整。对于网络服务提供者所提供服务的形式使用户造成混淆、误认，占有他人劳动成果的，可以依据反不正当竞争法进行调整。
二、网络技术、设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断
关于网络技术、设备服务侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权，有的主张网络服务提供者应承担补充责任，还有观点认为网络服务提供者应承担共同侵权责任。我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度。补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不足以清偿全部债务时，由次责任人对不足部分承担补充性清偿责任。侵权责任法在第三十七条规定了补充责任，针对的是安全保障义务人未尽到安全保障义务的情况。而在侵权责任法中涉及网络著作权的规定是三十六条，该条规定很明显已经排除了“补充责任”的适用。根据我国民法通则、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）及相关司法解释，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、参与网络信息传播的行为。
网络技术、设备服务提供者为服务对象在网络上传播信息提供技术、设备服务，通常须借助技术手段才能对通过其网络的信息加以监控，但技术手段有限，网络上信息量大，内容不断变化，因此，对其过错的要求，应基于其服务的特点。但不论情况如何，民法上的合理人标准仍然适用于网络服务提供者。判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
在适用合理标准判断网络服务提供者是否具有过错时，应注意把握两点：一是过错的判断应与特定的作品相联系，避免仅仅从网站经营模式出发推断服务提供者存在过错，导致阻碍互联网行业的发展。二是过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行主动审查、监控的义务。
根据审判实践，判断提供信息存储空间服务的网络服务提供者是否具有过错的主要情形如：存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；或者将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的。对于判断提供搜索、链接、点对点（P2P）等服务的网络服务提供者具有过错问题，我们认为，如果其对相关信息进行人工干预，提供信息的分类、列表（主要是榜单）等服务的，这种服务本身使得信息已清楚、明白地摆在了网络服务提供者面前，在这种服务形式下，网路服务提供者应当也能够意识到信息的合法性问题，因此，可以认定其有过错。
三、关于侵权责任构成要件与免责条件的关系
我们认为，不论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，认定被控侵权者是否构成侵权并承担赔偿责任，应当坚持民事侵权构成要件的要求，应当考虑其是否具有过错。
关于侵权责任构成与免责的关系，存在几种意见：一种意见认为，免责条件的反面就是侵权责任构成，二者关系属于一枚硬币的正反面。故符合《条例》规定的免责条件即不应承担侵权责任；不符合《条例》规定的免责条件就应当承担侵权责任。另一种意见认为，既然免责免除的是侵权责任，那么《条例》规定的免责条件就是对于已经构成侵权的网络服务提供者免于承担责任。对此，我们认为，《条例》规定的免责条件包括不同类型，不同类型的免责的性质并不相同。因此，在一般情况下，应当首先考虑服务提供者是否构成侵权，在此基础和前提下考虑是否符合免责条件。《条例》规定的网络服务提供者的免责条件只是一个“避风港”，免责条件与侵权责任构成之间的关系相当于“避风港”与“风浪风险”之间的关系。符合《条例》规定的免责条件的，“停泊”在“避风港”中，通常不会承担侵权责任；但是不符合或不完全符合《条例》规定的免责条件，不在“避风港”中的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任。需要具体情况具体分析，具体认定。
四、“通知”规则的适用
权利人向提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者提交的通知应符合《条例》第十四条的规定，这是《条例》所规定的“避风港”原则的重要内容。但是，权利人的通知又是作为认定网络服务提供者是否有过错的重要因素，由于网络服务提供者所提供服务的性质，不能要求其负有监控、审查网络上传播的信息是否合法的义务，客观上其也难以注意到信息是否侵权。因此，权利人向其发出通知可以起到告知侵权的作用。如果网络服务提供者在接到权利人通知后采取置之不理的态度，则可能存在应知的过错。权利人的通知有的信息全面、准确，完全符合《条例》第十四条所列的内容，有的不完全具备，那么如何看待后者呢？我们认为，权利人的通知未包含被控侵权信息的网络地址，但网络服务提供者根据通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的“确有证据的警告”。对于如何认定对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品“足以准确定位”，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。关于网络服务提供者在合理期限内未及时删除或断开链接的法律后果，我们认为，如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任，这一点与侵权责任法第三十六条是一致的。关于如何确定网络服务提供者及时删除或断开链接的“合理期限”，由于服务性质、作品性质、通知内容等不同，不宜统一规定一个明确的期限，而是根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。