上海版权律师网一、基本案情
原告：上海颁德影视有限公司
被告：突触计算机系统（上海）有限公司
2011年8月5日，原、被告签订两份《音视频节目独家采购协议书》（以下简称协议书），由原告将其筹拍的35集电视剧《遗嘱》、《姥爷的抗战》的独家信息网络传播权及相关著作权以每集40万元的价格授予被告，其中《遗嘱》的导演于淳，主演王同辉、宋丹丹、李保田，《姥爷的抗战》的导演冯远征，主演冯远征、苍井空、殷桃。两份协议书的其他内容基本相同。就电视剧《姥爷的抗战》（以下简称涉案电视剧），被告应支付使用费1,400万元。该款被告应分三次支付，其中，首期使用费为560万元，被告应在收到首款发票及原告营业执照副本、《发行许可证》（或《制作许可证》）或《公映许可证》等物料并初步审核无误后的10个工作日内支付。协议书第1条约定，若作品的”片名、集数、导演、主演”信息有变化，需与被告协商，得到被告书面认可并承诺所变化的内容不会导致作品品质的降低。否则被告有权解除合同，原告应退还被告已支付的全部款项并按被告已向原告支付金额承担同期银行贷款利息。在第5条原告的权利和义务中，5.10条约定，原告承诺并保证，授权影视作品首播平台须有广东卫视、浙江卫视、山东卫视、上海卫视、江苏卫视中的任意一家且为黄金档，首播时间不晚于2013年6月。第6条被告权利与义务中，第6.4条约定，被告应按本合同之规定，及时支付有关款项。如被告无故不能履行合同及时付款，被告应当承担所欠支付金额的每日万分之一的违约金，超过60个工作日被告无合理理由未支付上述款项的，原告有权终止合同，被告须向原告支付10%的违约金，并赔偿原告因此遭受的损失。因原告原因导致被告无法履行及时付款义务的，不在此限。上述协议书首部署有原、被告的联系地址及联系人（原告联系人为刘丽莎、被告联系人为兰江）。
2011年12月28日，原告向上海市文化广播影视管理局提出电视剧《姥爷的抗战》的《电视剧制作许可证》申请，申请材料载明导演冯远征；主要演员：冯远征、殷桃、周知。该许可证有效期为2012年1月11日至2012年7月11日，在该期限内，原告未进行该剧的拍摄。许可证到期后，原告于2012年10月31日重新提起申请，此次申请材料载明导演：蒋庆民，主要演员：王学圻、冯静、李璐茜。现该剧已拍摄完毕，主创人员除第二次申报许可证时的成员外还增加蒋勤勤作为主演之一，至本案庭审日止，原告尚在办理《发行许可证》。
2012年2月4日和当月6日，原告就电视剧《遗嘱》和《姥爷的抗战》分别开具了两张发票，两张发票记载的付款项目分别为两剧的独家信息网络传播权，付款单位均为被告，金额均为560万元。原告为上述两张发票向松江区税务局缴纳企业所得税28万元、城市维护建设税5,600元、营业税56万元、教育费附加收入16,800元、地方教育附加收入11,200元、河道管理费收入5,600元、印花税8,400元，共计887,600元。
2013年3月1日和同月17日，被告两次向原告发函，表示被告至今未收到《遗嘱》和《姥爷的抗战》两剧的《发行许可证》及相应授权书。被告还要求原告将两剧的”片名、集数、导演、主演”等主创人员信息情况及该剧首播卫视平台名称和日期以书面形式发函告知。若原告认为原协议已无法履行，建议双方可协商解约或以其他合作条件重新修正原协议。原告收到上述两份函件后，未予以回复。
2013年8月2日，法院至松江区税务局就本案发票缴税问题进行咨询，税务局工作人员表示就《遗嘱》和《姥爷的抗战》两剧的发票，确实会产生税收887,600元，这些税收在发票齐全的情况下是可以申请退税的。
原、被告确认，原告公司注册地所在的上海仓城胜强影视文化产业园区对园区内的企业有税收优惠政策，就原告开具的两张发票所缴纳的税收，原告可申请退还36万多元的税收，但原告表示，实际操作与文件精神会有差距，而且可能还会产生其他的相关费用。
2013年9月16日，被告将原告交付的《遗嘱》和《姥爷的抗战》两剧的信息网络传播权的首期发票原件两张递交法院，委托法院转交给原告，并表示因兰江离职的关系，收到发票的员工未及时将发票移交兰江，故兰江和被告之前均未发现上述发票。同日，原告即委托其公司财务朱慧中至本院领取了上述两张发票原件，在领取发票时，承办人询问原告是否已享受了园区税收优惠政策时，朱慧中表示公司已于2012年9月或10月收到了园区以扶持资金为由而返还的37万元。朱慧中同时表示，其已事先至税务局咨询过退税问题，税务局答复凭法院判决书退营业税，其余税收是否能退，其未作进一步咨询。
原告就电视剧《遗嘱》与被告之间的纠纷亦同期向本院提起了诉讼，两案原告聘请了相同的律师为其代理诉讼，为两案产生律师费16,000元、公证费1,100元，原告在两案中各主张一半的费用。
原告诉称，根据原、被告就涉案电视剧签订的协议书，被告应在收到原告开具的首付款发票、《电视剧制作许可证》等物料后及时支付首付款。2012年2月4日，原告开具了首款发票，并缴纳税款443,800元，且于当月6日依约向被告交付了相关物料，但被告经原告多次催促仍未支付，造成涉案电视剧未能按期投拍。被告的行为已构成违约，故起诉，要求解除与被告签订的《音视频节目独家采购协议书》（《姥爷的抗战》）、被告支付原告违约金140万元、赔偿原告因开具发票导致的实际纳税损失443,800元、赔偿原告律师费8,000元、公证费550元。
被告辩称，被告未收到原告提交的发票和相关物料，合同约定的付款条件尚未具备。在被告应付款前，原告就擅自更改了剧组主创人员，被告有权拒绝付款。原告违约在先，被告无须承担违约责任。
二、法院的认定和判决
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，依法成立的合同合法有效，双方均应按约履行。但是当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据协议书第1条的约定，原告若更改合同中约定的主创人员，需与被告协商，并得到被告书面认可且承诺所变化内容不会导致作品品质降低。否则被告有权解除合同并应退还已付全部款项及要求原告承担已付款项的银行贷款利息。协议书中虽然约定被告应在收到原告提供的首款发票和《发行许可证》或《制作许可证》等物料后付首款，但是根据被告提供的证据表明，在原告向被告交付《制作许可证》时，其已在申报该许可证时将主演之一苍井空更换为周知，原告在更换时既未通知被告，亦未与被告协商获得被告认可。在此情况下，其仍开具发票要求被告支付首付款，对此，原告存在过错。现涉案电视剧已拍摄完毕，其主创人员从导演到主演已做全部更换，该影视作品与协议书约定的影视作品系两部完全不同的作品。原告的行为已变更了双方协议书约定的合同标的物，构成根本违约。被告作为后履行义务的一方，在原告交付的合同标的物不符合约定的情况下完全有权行使抗辩权，拒绝就与合同标的物不符的项目支付相应的款项。现原、被告在本案庭审中一致确认合同于庭审日解除，未违反法律规定，法院予以准许。鉴于原告就合同的解除负有过错，其要求被告承担违约金的诉请，与法无据，法院不予支持。
关于原告主张的纳税损失，根据法院所咨询内容，原告凭相关发票原件即可向税务局申请办理退税手续，现原告已收到《遗嘱》和《姥爷的抗战》两剧发票原件，应当及时办理相关手续。即便原告不能将所纳税收全部退回，鉴于原告系合同违约方，其在开具发票时即应当知晓其擅自变更主演的行为可能会导致被告行使合同解除权和要求返还钱款，因此所产生的纳税损失理应由原告自行承担。
关于原告主张的律师费、公证费，本案系合同之诉，双方在合同中并未就诉讼后律师费和相关取证费用的负担作出约定，且原告系违约方，故原告上述主张，与法无据，法院不予支持。
综上，法院判决解除原、被告就电视剧《姥爷的抗战》签订的《音视频节目独家采购协议书》；驳回原告的其余诉讼请求。
一审判决后，原告不服，提起上诉，二审法院维持了一审判决。
三、对本案的研究和解析
本案难点在于，被告是否违反合同约定逾期付款，若构成逾期付款，其在本案中能否主张先履行抗辩权。
（一）被告行为的认定
本案在查明事实过程中困难重重，双方均隐瞒了与案件有关的重要事实，原告隐瞒了已获得园区税收优惠的事实，被告隐瞒了已收到发票原件的事实。原、被告隐瞒事实的行为导致双方及法院耗费了大量的时间和精力进行举证质证。
就原告主张已向被告交付发票、《制作许可证》等物料的事实，原告有收条为证。但该收条在形式要件上存在瑕疵，仅有被告工作人员兰江个人签名，且还有手写的更改内容，更改处并无相关经办人员的签名。法院最后基于以下理由确认了收条的真实性，1、根据双方协议首部约定的内容，兰江系被告在协议中指定的联系人，故原告将相关材料交由兰江符合常理，并且原告提供了证人对收条及相关物料的交付过程作出了详细的陈述。现兰江对该收条上的签名并未明确予以否认，只是表示在其记忆中没有签过该收条。则被告欲否认该收条的真实性，应承担相应的举证责任，现被告未能举证，法院不予采信；2、若按被告陈述，原告为开具《遗嘱》和《姥爷的抗战》两剧的发票，已向税务部门缴纳高额税收，在缴纳这么多税收后，原告却迟迟不将发票交付被告，此不符合常理；3、经法院多方工作，被告在审理中也提交了两剧的发票原件，证明了收条的真实性和收到发票的事实。
基于上述法院认定的事实，被告在收到相关材料后未及时付款，已构成逾期付款。因此，本案关键在于就其逾期付款的行为，被告能否以先履行抗辩权主张免责。
（二）先履行抗辩权的行使要件
《合同法》第六十七条[1]是对先履行抗辩权的界定。先履行抗辩权，是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。[2]
先履行抗辩权的行使需具备以下要件：1、须基于同一双务合同。当事人需因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。2、须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。3、须先履行一方未履行或履行不适当。
实践中，就先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其全部履行要求，并无争议。但是在先履行一方不适当履行情况下，后履行一方如何行使抗辩权的问题上较难把握，本案情形即是如此。先履行一方不当履行的情形通常分为三种，1、不当履行构成部分履行；2、不当履行构成根本违约；3、虽不当履行，但已基本实现合同目的。就第1种情形，后履行一方有权就未履行部分拒绝给付，只对其相应给付。即如果先履行一方所作出的部分履行的价值是可以确定的，且该部分履行对后履行一方具有的价值与合同得到全部履行时该部分所得对他所具有的价值大致相等，依诚信原则，后履行一方仅有权拒绝与先履行一方未完成的履行相对应的部分履行，而不能拒绝全部。通常此规则只能适用于合同标的物可以分割，并可分别计价的情形，如普通货物的买卖合同等。当双方明确约定一方的履行应以另一方的全部履行为条件时，应当推定先履行一方的部分履行对后履行一方具有的价值与合同得到全部履行时该部分所得对他所具有的价值不能相等，因而不能适用此规则；在第2种情形下，如标的物不可分，先履行一方的部分履行根本无助于后履行一方实现合同目的时，先履行一方的行为构成根本违约。此时，后履行一方在其履行期届至时， 可行使先履行抗辩权，拒绝全部给付；当不当履行属于第3种情形时，即倘若不当履行部分可通过事后修复等方式予以弥补的，应视为先履行一方已基本实现合同目的，后履行一方应履行自己的合同义务，因此而产生的相关费用应由先履行一方承担。
先履行抗辩权是一项法定权利，当事人因行使该权利而不履行自身合同义务时，其行为不构成违约。但是，先履行抗辩权只是延期的抗辩权，仅暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久抗辩权。若先履行一方履行了合同义务，该抗辩权即消灭，后履行一方应当履行自己的义务。但是，先履行一方应就其履行迟延的行为承担违约责任。若该行为造成后履行一方履行迟延的，后履行一方无需承担违约责任并有权在解除条件成就时将合同解除，从而解决双方之间的纠纷。
（三）先履行抗辩权在本案中的适用
本案原、被告虽然签订的系《音视频节目独家采购协议书》，但相关内容系关于涉案电视剧独家信息网络传播权及相关著作权的授权问题，故应为著作权许可使用合同案件。
根据原国家广电总局2004年7月19日颁布的《广播电视节目制作经营管理规定》规定，申领《电视剧制作许可证（乙种）》的，申请机构须提交申请报告、编剧授权书、申请机构与制片人、导演、摄像、主要演员等主创人员和合作机构（投资机构）等签订的合同或合作意向书复印件等相关材料，故在原告办理制作许可证时，涉案电视剧的主创人员应已初步确定。本案中，在原告向被告交付《制作许可证》时，其已在申报该许可证时将主演之一苍井空更换为周知。原告在更换时既未通知被告，亦未与被告协商获得被告认可。虽然被告已收到《制作许可证》，但许可证上并未载明主创人员。原告在擅自更换主演的情况下，仍开具发票要求被告支付首付款。该许可证到期后，原告再次申领许可证，此时原告已将双方协议中约定的导演和主演全部予以更换。但原告仍未告知，甚至在被告两次发函明确询问涉案电视剧主创人员时，仍不作回应。众所周知，影视剧的拍摄，导演和主演对影视剧的质量具有非常重要的影响力，同一剧本，不同演职人员所演绎的影视作品会产生不同的视觉效果，从而形成不同的影视作品。如根据金庸小说《射雕英雄传》而拍摄的电视剧有众多版本，如83年黄日华版、94年张智霖、朱茵版、2003年李亚鹏版等。这些版本的电视剧虽然改编自同一小说，故事情节基本相同，但因为导演和演职人员不同，所演绎出的作品呈现在观众面前的视觉效果是完全不同的。被告签约时所订购的系冯远征导演并主演的电视剧，现该剧已拍摄完毕，其主创人员从导演到主演已做全部更换，形成了一部新的影视作品，完全改变了原、被告协议书中约定的合同标的物。原告的该不当履行行为构成根本违约，被告作为后履行义务的一方，在原告交付的合同标的物不符合约定的情况下完全有权行使抗辩权，拒绝就与合同标的物不符的项目支付相应的款项。