上海版权律师网摘要：快播模式的崛起让版权方头疼不已。而去年6月深圳市南山区人民法院就“中影诉快播《我愿意》案”的一纸判决似乎为版权方和正规购买版权的大型视频网站带来了希望。快播模式究竟为何？是否应承担版权责任以及承担怎样的版权责任？周益琇律师为您深度解读。
【摘要】2013年6月深圳市南山区人民法院就“中影诉快播《我愿意》一案”作出判决。快播模式的崛起一直版权保护领域热议的话题之一，其模式下存在的大量盗版也使得版权方头疼不已。本文拟通过判决分析快播模式到底是否应承担版权责任以及承担怎样的版权责任，以期对间接侵权制度、技术中立原则及引诱侵权规则进行探析。
【关键词】快播模式、版权、间接侵权、技术中立
快播不侵权么？这是许多互联网用户都曾有的疑问。据统计，国内以快播或百度影音模式建站的中小网站数量有10万之多。在过去的这些年，快播公司一句“我们只做技术，不做内容”俨然成为了这一模式的挡箭牌，保护着数以万计的小网站。版权人一面对着雨后春笋般的中小网站盗版恨的咬牙切齿，一面却也只能无可奈何。近期法院的一纸判决似乎又为翘首以盼的版权方和正规购买版权的大型视频网站带来了希望。
一、案情介绍
快播流媒体点播平台由深圳市快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）所有并经营。根据其官方论坛的介绍，该平台由快播服务器软件和快播客户端播放器两部分组成，专业为点播网站站长提供P2P加速、内容分发、播放解码和点播网站建站解决方案等全套技术支持，并终身免费。
快播播放器，又称Qvod Player，是一款基于准视频点播（QVOD）内核的，集在线点播、在线直播及本地播放与一体的主流全能播放器，自2007年3月Q播正式发布到如今已有数以亿计的下载量，是目前国内最受欢迎的全能播放器。该播放器基于P2P技术，具有资源占用低、操作简捷、运行效率高、扩展能力强等特点。在过去的6年时间里，热映电影或是热播电视剧都可以通过这一全能播放器执行搜索轻松找到热映影片进行欣赏和下载。
快播播放器所搭载的QVOD资源服务器（Qvod Server）是针对视频运营商开发的媒体资源发布及管理软件,目前其主要功能为发布影视作品和广告，由快播公司免费提供。同时，快播在其官方论坛中发布了QVOD服务器使用帮助，提供了详细的步骤来以帮助点播网站站长通过QVOD资源服务器顺利建站。
2012年2月10日电影作品《我愿意》在国内上映，2月17日原告中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司（以下简称“中影分公司”）便通过公证证据保全的形式固定了被告快播公司传播原告涉案电影作品《我愿意》的行为，此时，仅为上映后7天，该电影尚处公映期。
原告中影分公司诉称，其为电影作品《我愿意》的著作权人，自授权期限2012年1月16日起至该影片版权保护期终止之日止，独占性享有该电影作品包括但不限于信息网络传播权在内的全部著作权，被告未经其授权传播该电影作品，请求法院判决被告立即停止侵权并承担原告为制止侵权所支付的合理费用10000元。快播公司则以其并没有提供任何的直接搜索服务为由进行抗辩，请求驳回原告全部诉讼请求。
在历时一年的诉讼程序后，2013年6月26日深圳市南山区人民法院作出一审判决【（2012）深南法知民初字第610号】。法院认为：被告在客观上可以避免侵权行为发生的情形下，明知第三方网站存在较大侵权风险，仍不采取相应措施防止对侵权作品设链，其主观过错明显。被告明知及应知他人行为构成侵权，但仍给予实质性帮助的，且其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，因此应就其造成的侵权损失承担责任。
二、快播模式分析
（一）快播模式概述
通过前述两款软件，当下快播所展示的模式为，打开快播播放器后会浮动风向标同时出现一个搜索框。在搜索框中输入作品名称执行搜索后，将随机弹出一个影视搜索网站（A类网站，以下简称“A”）；网站（A）页面上方为经过详细编辑的数个影视作品，在这部分影视作品下方为一系列无详细信息的简单链接。点击网站页面（A）上部分经详细编辑的作品，会随机跳出一个播放网站（B类网站，B1），对影视作品进行播放；但若点击网站页面（A）后部分链接，则会实现站内跳转到一个有该影片介绍的页面（A），并在页面中部列举了来源1、来源2…来源n等n个来源，点击其中任一来源后，跳转到真正的播放网站（B类网站，B2）。上述网站系在QVOD资源服务器建站技术支撑下建立的网站。
基于这一运行模式，快播公司将其模式搭建为通过搜索引擎链接影视搜索网站后最终链向内容提供网站。
（二）快播模式的P2P技术分析
P2P是“peer-to-peer”的缩写，peer在英语里有“（地位、能力等）同等者”、“同事”和“伙伴”等含义，因此，P2P通常被称为对等网，网络中的各个节点被称为对等体（peer）。简单说，P2P可以让不同计算机用户之间不经过中继设备直接交换数据或服务。[1]
理论上，以P2P技术实现分布式VOD系统存在三种不同方案。
方案一：共享用户影片资源。在这个系统中，服务器负责整理并综合用户的片源信息，对影片进行归类，列出所有影片的清单，提供影片的内容介绍，帮助用户选定影片，并引导使用者的播放器找到影片的提供者。这个服务器不提供影片的内容，只提供影片的目录，故称为目录服务器。用户在使用该方案是需确保本机共享目录中存放了一定数量的共享影片资源。这些影片的目录信息会在连接目录服务器时自动上传，由目录服务器整理收入。
方案二：分散缓存服务器影片资源。这一方案由服务器提供所有的影片资源。同时，为了防止单源点造成的瓶颈效应，本方案利用P2P技术，实现分散缓存。
方案三：同时共享服务器和用户影片资源。即方案一与方案二的结合，服务器和用户都能提供影片的内容，而且用户还能缓存影片而使系统资源分散。[2]
从外观上看，快播模式绝非纯P2P方案，其方案可分为两层。
影视搜索网站（A类网站）与利用QVOD资源服务器完成建站的小网站（以下简称“资源网站”，B类网站）之间的模式更接近于方案一，前文中的A类网站即目录服务器，在该网站中不实际存在内容，而仅汇总整理片源信息，进行归类，目录信息包括影片的内容简介、影评、用户打分等相关信息；B类网站通过QVOD资源服务器部署时，需要发布资源并形成共享目录，即成为前文所述“本机共享目录中存放了一定数量的共享影片”，在连接目录服务器时更新目录服务器的索引信息。因此，相对于目录服务器B类网站即类似用户的地位。
而B类网站与真正的终端用户之间的模式接近于方案二，即由资源网站提供所有影片资源，利用终端用户播放该影片时的缓存成为其服务提供者之一。在使用快播播放器观看影片时，默认影片会自动实现下载，同时若进行流量监控，可以看到上行和下行均有较大的速度。而真正的终端用户本机中原并不存放有共享影片资源，该资源系播放时候下载产生，后又为其他同时观看该资源的用户提供服务。
如此看来，快播似乎仅仅是提供了一个链接到前文的目录服务器，如其在诉讼中所言为搜索引擎的集成，资源网站提供资源的行为、目录服务器收录相关信息的行为都与快播没有任何关系。那么，法院对此又是如何定性的呢？正如技术中立原则所注意到的，在面对技术问题时，法官（的能力）是有局限的。法官没有特定的技术能力去回答有关目前或未来技术可能性或商业前景的问题。据此，《我愿意》一案，法官并未分析快播模式在技术上是如何实现的，而是根据快播模式下风向标导向页面显示搜索结果数量有限，搜索对象限于特定类型（即均是完整的影视视频文件，并不包含片花等宣传视频）、特定网站（即均为未获得授权视频播放网站）且存在快玩游戏的广告等事实，认定快播公司与事实搜索行为的搜索网站直接显然是存在合作关系的，快播播放器针对性地跳转到存在合作关系的搜索网站，与搜索网站共同实施了搜索、链接涉案侵权作品的行为，并最终对快播公司主张的其并非搜索引擎的抗辩理由不予采信。
三、快播模式版权责任分析
技术的革新总能推动版权制度的发展，对技术和版权的保护伴随着各种限制与限制的限制，在这些现象背后，利益平衡原则是亘古不变的版权保护基本原则之一。对版权给予过多的保护无疑会促进创造但也会阻碍技术进步，反之，过分限制版权侵权责任也会熄灭人们创造的热情，这整个过程中，两种利益在冲突中妥协，界限日益清晰。其中，间接侵权责任、索尼规则和引诱侵权规则建立了技术创新者版权责任的基本理论架构。间接侵权责任是从权利侵犯角度确立技术创新者的责任基础，索尼规则是从权利限制角度划定了技术创新者的防御空间，引诱侵权责任则进一步厘清了技术创新者的责任边界。[3]据此，我们将根据理论和实际对快播模式的侵权行为和版权责任进行分析。
（一）基础间接侵权责任分析
在著作权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，系行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。[[4]]在当下这个复制与传播技术相当发达的时代，尤其是互联网技术的飞速发展，侵权难度降低，个人侵权能力已大大提高，且个人侵权的损害后果亦是十分严重的，然后这一侵权行为要被追究的难度却是十分大的。诸如快播模式下的小网站，大多为信息隐匿的三无网站，有的服务器架设在国外，追求其直接侵权责任基本没有可能性，此时，处于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，确立了具备主观过错为构成要件的间接侵权责任。[4]
教唆、引诱他人进行侵权，或明知他人行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任，这是各国侵权行为法所普遍承认的规则。我国最高人民法院2012年11月26日通过的《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《最高院信息网络传播权规定》”）第七条第一款至第三款也规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担责任。……网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。……网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”至此，似乎终于在我国著作权相关规定中看到了间接侵权行为的形式，具体包括教唆侵权行为和帮助侵权行为。那么，快播模式是否构成间接侵权呢？
间接侵权行为的构成要件包括：存在直接侵权行为，存在教唆或帮助行为，侵权行为人主观上有过错。
首先，快播模式下存在直接侵权行为。《最高院信息网络传播权规定》第三条规定“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。…通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。据此，作为间接侵权行为存在基础的直接侵权行为表现为两部分：①小网站的直接侵权行为。小网站，即前文中的B类网站，在QVOD资源服务器技术支撑下建站，均为三无点播类网站，提供大量盗版影视作品供用户观看下载。根据QVOD服务器部署的步骤，小网站需要通过QVOD资源服务器发布影视文件并将连接地址放到网站供用户点播，该行为将使受保护的影视作品被置于信息网络中，即为提供，构成直接侵权。②用户的直接侵权行为。鉴于P2P技术下，用户利用快播边看边下载影片，同时又上传数据到信息网络中为其他用户提供下载服务，因为其所下载和上传的影视作品本身为侵权作品，故其上传行为构成直接侵权。
其次，快播存在教唆和帮助行为。本案中，一方面，快播公司在其官方网站宣传“点播、直播、本地播，您想看的都能播”以言语方式鼓励网络用户在无法从大型视频网站观看受保护作品时，下载使用快播看其想看的；事实上也是，在过去的这些年快播在公众心中留下印象即是各种小网站、什么电影都有。同时，快播公司在其官网产品信息中通过描述QVOD资源服务器“简介、易用、高性能…可节省80~90%的服务器宽带”等特征向站长推介技术支持，构成教唆侵权行为。另一方面，快播提供风向标及搜索，并定向链接至影视搜索网站最终指向实施直接侵权行为的网站。通过快播风向标或搜索得到的影视搜索网站“仅显示5项搜索结果，且均为大小在551.19M~816.1M之间的完整的涉案影片的视频”，最终链向特定小网站，这些被链网站的显著位置是快播公司包括快玩在内相关产品的广告，快播的定向设链行为帮助了被链网站进行直接侵权行为；而且快播公司所提供的QVOD资源服务器降低了视频网站建站的门槛，帮助大批不具备资金和能力的中小网站建站，为其提供技术支持，且快播播放器作为无相关资质未获得授权小网站唯一播放器，实际上也为侵权行为的实现提供了帮助，构成帮助侵权行为。
最后，快播存在主观上的过错。主观要件是本案的关键之一。通常，纯粹通过搜索引擎自动提供链接的情况下，网络服务提供者无从对被链信息逐条审核，因此，不能仅凭被链网站侵权认定网络服务提供者未尽注意义务，具有主观过错。而本案中，一方面，快播公司在快播播放器的显著位置提供了风向标放置了涉诉作品《我愿意》的图片推荐及文字推荐，如前所述，其提供的实为搜索对象限于特定类型文件，搜索范围限于特定网站的定向链接，定向链接不同于一般搜索引擎所自动生成的结果，系经编辑的结果，涉诉作品又是公映期的新片，注意义务及主观过错认定自然应采用更高标准。另一方面，许多热映的电影作品在上映前或上映过程中，都曾对快播发送律师告知函，告知其该作品的相关权属信息，快播在明知的情况下，未删除风向标，也未断开链接，仍进行推荐。本案中，快播公司甚至在本案判决之后，仍未断开链接，其主观过错显而易见。且QVOD资源服务器提供IP规则功能，快播播放器本身便可以直接解析获得非法传播者的物理地址、网络IP地址及网络端口，其有能力通过IP限制制止侵权行为，加之快播能够仅提供551.19M~816.1M的完整作品就也能够通过对搜索结果长度及大小的限定避免对侵权视频提供链接，因此，快播刻意视而不见的行为放任了侵权行为的发生和侵权结果的扩大。
（二）技术中立原则的探讨
1984年1月18日，美国最高联邦法院以5:4的多数对“环球电影制片公司诉索尼公司案”（Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America）作出判决：认为发挥“time-shifting”作用的录像机具有“实质性非侵权用途”不构成帮助侵权。其中实质非侵权原则即所谓的技术中立原则，是指除非实际知道（actual knowledge）特定的侵权行为且没有依据这种明知采取措施的情况下，提供一个具有实质性非侵权用途（substantial non-infringing use）商业产品不能构成间接侵权。[[5]]本案中，播放器、其中的空白搜索框或是P2P技术除了快播外也应用于各大型视频网站，QVOD资源服务器也可对公有领域作品进行部署，因此其具有实质非侵权用途毋庸置疑。那么快播是否便可以援引该原则免责呢？
事实上，SONY案认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权行为，因此不必承担间接侵权责任。而非“只要某一产品一旦具有实质性非侵权用途，其提供者便如获大赦无需再为第三者的侵权行为承担责任。[[6]]”这样的理解未免过于宽泛。对于判例中所形成的原则，光看一个结论往往是片面的，还需要结合案件的具体情况。
首先，SONY案中，原、被告双方都同意消费者使用Betamax录像机的首要目的是“改变观看时间”（time-shifting），即在不方便收看电视直播的节目时将其录制下来，在观看过一次后就洗掉以录制其他节目。使用录像机“改变观看时间”属于“非商业性和非营利性的”。[[7]]而本案中，使用快播模式，搭建小网站传播版权人电影作品的首要目的便是营利，小网站相对于正规网站有数倍的广告量，这些广告多数为无法在正规视频网站出现的违规广告，小网站据此而获得的收益是十分巨大的。这一行为难以归为“非商业性和非营利性”。
其次，即便是SONY案中，版权人若能够证明“这种特定使用行为能够造成损害”，或者“如果这种行为变得普遍，会对作品的潜在市场造成负面影响”法院便可能认定这种使用行为不构成“合理使用”，而SONY案时，原告无法证明使用录像机“改变观看时间”已经造成了实际损害，法官经调查认为观看直播人数的减少并不会影响原告的收入，“改变观看时间”不可能导致对原告作品潜在市场或价值的显著损害，相反无法观看的人通过录像反而提高了收视率。[7]对于本案，在影片热映期，甚至公映前，通过小网站率先发布影片对票房的影响是致命的。近期，新篮网曾就热映国产电影《中国合伙人》发起一项网络调查。根据调查结果，97%网络用户知道快播或百度影音播放器，77.6%的观众会选择快播或百度影音观看该电影，其中86.6%在通过百度影音或快播观看公映影片后不会再选择影院观影，其影响可见一斑。
最后，SONY案的受争议的产品为20世纪70年代新出现的录像机，其确定法律将不会对提供具有双重用途技术的人施加版权（侵权）责任，除非所涉产品将几乎只能被用于版权侵权（或除非他们积极地引诱侵权行为，正如我们今天所描述的那样）。因为许多具有“实质非侵权用途”的高科技产品在投入市场之初，可能被大量用于实施侵权，而产品的“实质非侵权用途”却会随着配套技术或产品、服务的成熟而逐渐显现，并最终占据优势。如果在一开始就以产品多被用于侵权而认定产品提供者间接侵权，不但会严重挫伤人们投资研发高科技产品的积极性，也会使产品丧失在日后被用于合法用途的机会。[[8]]快播却并非如此，快播投入市场的时间并不算短，在过去的这些年，其风靡全国，快播模式整套的技术包括播放器、资源及传播模式都已足够成熟，同时，国内视频网站也迅速发展，VOD技术或是P2P技术均已被熟练运用于各类型的视频网站，各大视频网站都处于日益正版化的进程中，快播其运行模式除了为规避版权风险作出部分外观修改外，实质模式并无任何改变，依然被大量用于实施侵权。这与想要保护新技术的初衷是不符合的。
综上，科技是一把双刃剑，技术本身是不可被苛责的，如同P2P技术对带宽的突破可适用于正规视频网站也可以用于盗版网站，但技术的使用以及其最终应用到产品中的模式并非必然不侵权。快播公司并非单纯的技术提供者，其同时还作为网络服务提供者，其商业性特征、运行模式及其对版权人造成的巨大损害使其必然无法使用技术中立原则得以免责。
（三）引诱侵权规则的适用
退一步说，即使快播满足了实质非侵权原则适用的形式，却依然存在阻却其适用该规则的要件。技术中立原则排除了实际知道（actual knowledge）特定的侵权行为且没有依据这种明知采取措施的情况下对该原则的适用，根据前文所述，快播对其模式下的直接侵权行为是明知的，其所链接的网站局限于特定的网站，即均为未获得授权的视频网站。且其中不存在任何一家大网站与其有链接合作，不难看出，快播建站技术的目标群体从一开始便是无财力拼服务器、拼带宽、也买不起正版的中小视频网站站长，这一群体具有盗版的必然性，快播公司对此视而不见，未采取任何措施，甚至可以说是默认和鼓励的，因为快播的传播也得益于这些网站数量的增多。因此，快播模式不仅适用实质非侵权原则的阻却规定，亦可能已落入引诱侵权的范围内。
引诱侵权规则来源于米高梅制片公司诉Grokster公司一案，Grokster公司向网络用户提供一款P2P网络分享电子文件的免费软件，众多网络用户无需再购买便可以从其他用户那里得到他们想要的MP3音乐文件，且很大一部分文件未经合法授权。该案于2005年经美国联邦最高法院判决后确立了引诱侵权规则，即当通过清楚的表达（clear expression）或是采取其他培养侵权（fosterinfringement）的积极措施证明一个人是怀着促进某种产品版权侵权用途的目的散发该设备的，而不仅仅是知道第三方的行为（knowledge of third-party action），那么，不论这一设备是否具有合法用途，散发行为人对第三方使用这一设备进行侵权行为的结果承担责任。其中要点如下：
首先，每日用户使用软件发生的侵权下载数量巨大。当一个广泛共享的产品被用于侵权犯罪时，对所有直接侵权行为人实施有效保护版权的行动是几乎不可能的，因此唯一的办法便是追究产品散发者的间接侵权责任。其次，版权案的被告如果不仅期待（not only expected）并且通过广告引起了侵权使用（invokedinfringing use by advertisement），其将需要承担责任。基于故意的应受处罚的表述和行为产生责任的规则，不会使得合法贸易妥协或是扼制法律所允许的创新。再者，被告的非法目的毫无疑问。有关意图的证明中有三个特征十分明显（notable）：①目标群体均为对版权侵权有需求的人；②从未试图开发减少侵权行为的过滤工具或其他机制；③出售广告空间以营利，用户越多，发送的广告范围便越广，其营利便越丰厚。
从Grokster判决所参考的一些要点，对比本案可以发现：
首先，每日用户使用快播播放下载侵权作品的数量巨大，快播模式下的小网站中也许存在部分公有领域的作品，但大多数用户利用快播观看热映电影或热播电视剧，这部分内容必然是侵权的且数量十分巨大。其次，快播公司旗下的软硬件设备核心优势便是其庞大快速更新的侵权影片数据库及快播大量的用户。若不存在这一热映作品抢先看的特点，快播并无突出的优势，因此其必然期待更多的小网站利用其播放器和服务器进行侵权行为。同时，也通过广告宣传清楚表达了其产品快播播放器“您想看的都能播”引诱用户使用其播放器实施侵权行为，宣传其QVOD资源服务器免费、节省带宽、简便易掌握，引诱中小网站站长使用该方案部署小网站。最后，快播的非法意图也是显然的。①其目标群体为对热播影视作品有需求的用户和中小视频站站长，中小站长往往没有财力像优酷、土豆一样拼服务器和带宽，更不会掏钱买正版内容，其收入主要靠广告。这些小网站的站长多不具备购买版权获得授权的能力和可能性，因此需通过快播完成建站。②快播面世多年来，从未试图开发过采取任何措施减少侵权行为的发生。③同样是出售广告空间以营利。
结束语
综合来看，不论是从国外相关理论的发展还是国内法律的规定，法院判决快播侵权成立，应就其造成的侵权损失承担责任，从而全额支持原告的诉请是合理的也是于法有据的。从本案伊始到最终判决产生，快播公司本身也在不断尝试着改变，但不论其在网站页面上增减以隐藏引诱侵权的相关信息，还是隐藏其播放器风向标默认不打开，亦或是在其所控制的影视搜索页面中穿插几个预告片，其所做的改变目前都尚未曾触及涉嫌侵权的核心技术，也无法减少侵权行为的发生。如何在强大的技术之下保护版权人的合法利益还需要更多的努力。