上海版权律师网案号：（2011）一中民初字第15389号 （2013）高民终字第3133号
【裁判要旨】
出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名等已尽到合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
【案情介绍】
2003年6月，韩兆琦（甲方）与三民书局（乙方）签订《著作财产权让与契约》，双方约定让与著作《新译史记一—八》，即：甲方同意让与本著作之全部著作权财产权于乙方。
2009年11月，韩兆琦（甲方）与中华书局（乙方）签订《图书出版合同》。双方约定出版作品《史记》（中华经典名著全本全注全译丛书），署名为韩兆琦注译。2010年6月，中华书局出版《史记》（中华经典名著全本全注全译丛书），即《史记》（全9册）。
原告三民书局诉称：《史记》（全九册）与《新译史记一—八》作品内容一致，请求判令各被告停止侵权，赔礼道歉，并赔偿经济损失。
被告韩兆琦辩称：《著作财产权让与契约》的真实意思是将《新译史记一—八》在台湾地区的专有出版权许可给原告，而非将其著作权转让给原告。三民书局出版的《新译史记一—八》与中华书局出版的《史记》（全9册）在原文校勘、注释、翻译等整理工作和体例选择、编排上有重大不同，是两部不同的作品。被告中华书局辩称：中华书局在出版《史记》（全9册）的过程中，对韩兆琦的著作权人主体资质、稿件来源和署名方式、出版物的内容等均尽到了出版者的合理审查义务，主观上无过错。《新译史记一—八》在台湾地区出版、发行，在大陆未曾发表过，不能推定中华书局主观上有过错。
一审法院认为：根据《著作财产权让与契约》等系列证据，能够证明三民书局合法继受取得了《新译史记一—八》的著作财产权。通过比对，《史记》（全9册）与《新译史记一—八》构成实质性相似的作品。韩兆琦在明知《新译史记一—八》的著作财产权由三民书局享有的情况下，未经许可，完成与《新译史记一—八》实质性近似的《史记》（全9册），其行为已构成对三民书局著作财产权的侵害。中华书局未经许可复制、发行《史记》（全9册）的行为，亦侵犯了三民书局合法享有的著作财产权。考虑到《新译史记一—八》未在大陆地区出版发行，韩兆琦确系史记问题研究专家，具有独立创作《史记》（全9册）的能力，在没有相反证据的情况下，理应认定中华书局在取得韩兆琦授权的情况下出版《史记》（全9册）的行为，已经尽到合理注意义务。综上，一审法院判决各被告停止侵权，韩兆琦赔偿三民书局经济损失及诉讼合理支出12万元，中华书局向三民书局返还因侵权行为所得利润50.4万元。
韩兆琦、中华书局不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理，判决驳回二者的上诉，维持一审判决。
【法官评析】
本案中，根据法院查明的事实，韩兆琦通过《著作财产权让与契约》，将《新译史记一—八》的全部著作财产权转让给三民书局，三民书局向韩兆琦支付了一定报酬。通过《著作财产权让与证明书》、稿费收据、稿费代扣税凭单、《著作权登记证书》等一系列证据，能够证明三民书局合法继受取得了《新译史记一—八》的著作财产权。
对于《新译史记一—八》和《史记》（全9册）是否构成实质性相似的问题，考虑到比对工作量较大，各方当事人同意：在两部作品《本纪》中《秦始皇本纪第六》实质性相似的基础上，《本纪》其他部分也构成实质性相似；两部作品中《本纪》的比对意见可以类推至《表》《书》和《列传》。此外，被告认为，与《新译史记一—八》相比，《史记》（全9册）中的《世家》在“注释”和“译文”部分的变动要多一些。就两部作品《本纪》部分的《秦始皇本纪第六》是否构成实质性相似的问题，原、被告方均认可二者在结构上基本一致，在内容上，二者使用的“《史记》原文”部分也基本一致。对于二者内容的其他部分，法院经比对认为，《史记》（全9册）中《秦始皇本纪第六》“注释”部分使用了《新译史记一—八》中相应部分的绝大多数内容，其新增的内容多数系其他史学家观点的记载，新增内容中属韩兆琦本人的独创性表达的仅占很小比例，故二者“注释”部分已构成实质性相似；二者“译文”部分的“不同”之处都是表达上的细微差别，不影响二者“译文”部分已构成实质性相似。因此，法院认为，《新译史记一—八》和《史记》（全9册）中的《秦始皇本纪第六》已构成著作权法意义上的作品实质性相似。在此基础上，《新译史记一—八》和《史记》（全9册）两部作品中的 《本纪》《表》《书》和《列传》构成实质性相似。此外，与《新译史记一—八》相比，《史记》（全9册）中《世家》在“注释”和“译文”部分的变动并未超出《秦始皇本纪第六》部分的几种情形，据此，法院认定《史记》（全9册）和《新译史记一—八》中的《世家》也构成实质性相似。综合上述比对的观点，法院认为，《史记》（全9册）与《新译史记一—八》构成实质性相似的作品。
在上述认定的基础上，中华书局未经许可复制、发行《史记》（全9册）的行为侵犯了三民书局的著作财产权。然而，对于作为出版者的三民书局来讲，其承担的民事责任和普通侵权主体并不一样。这也是本案的难点之一。
根据最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版社尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，本案中确定中华书局承担民事责任的关键在于对其合理注意义务的认定。
司法实践中，判断出版者合理注意义务最基础的是其出版行为是否有形式上合法、完整的授权。《著作权法》第三十条规定，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。出版行为的授权来自著作权人或其他对作品拥有合法权利人的授权，与签订其他合同一样，出版者应当对合同另一方的主体资格进行审查，即合同的另一方是否为著作权人或其他对作品拥有合法权利的人。审查表明对方当事人是拟出版作品的权利人，就出版行为的授权方面，出版者尽到了合理的注意义务。本案的特殊情形在于，一方面，《新译史记一—八》从未在大陆地区出版发行，而大陆地区与台湾地区不仅相隔甚远，体制上也存在不小差异；另一方面，韩兆琦确系史记问题研究专家，具有独立创作《史记》（全9册）的能力，因此，在没有相反证据的情况下，可以认定中华书局在取得韩兆琦授权的情况下出版《史记》（全9册）的行为，已经尽到合理注意义务。另外，本案中，中华书局主张其在收到三民书局的《律师函》之前，《史记》（全9册）的印刷和出货行为均已完成，在案并无证据表明中华书局的复制、发行行为在接到上述律师函后仍在持续。
因此，本案中，根据最高法院上述司法解释的规定，中华书局应承担返还利润的民事责任。至于返还利润的具体数额，考虑到书籍的出版营销与出版者的资信、作品的类型和质量、作者的知名度等多种因素相关，且《史记》（全9册）与《新译史记一—八》并非完全相同的作品，法院据此酌定为50.4万元。