上海版权律师网一、问题的提出
作品归属看似简单：原则上归属于创作作品的自然人，例外情况下才归属于其他主体。但在现实中二者的关系可能已经颠倒：非个人作品[1]实际上占据了现代文学、科学和艺术作品的大半壁江山。尤其是为履行雇佣合同而产生的作品，构成了当代作品的主流[2]。以德国为例：在德国版权相关产业的从业者中，只有22%的自我雇佣者，其余均是受雇于企业的“打工者”。我国有调查显示，与受雇作者相比，试图保有自由职业者身份的作者整体经济状况不佳[3]，因此越来越多的作者选择在“雇员”身份中寻求安全感。当非个性化创作成为创作的主流方式时，法律必须审视是否提供了合理的非个人作品权属规则。清晰而合理的产权配置是现实世界中市场有效运转的前提，因此，如何厘清雇员与雇主的产权配置是法律的重要任务。零成本交易能自动导向最有效率的结果，但有成本的交易却需要非价格制度来实现配置的有效性。
遗憾的是，现有的非个人作品权属规范研究尚不全面，难以从容应对司法实践中出现的问题。现有文献偏重澄清法人作品和职务作品(尤其是特殊职务作品)的关系[4]，但疏于探讨法人作品与委托作品之划分[5]。究其原因，可能首先在于法人作品和职务作品要件相仿，所以探讨二者关系的必要性显而易见。其次在于不少文献认为“立法者通过规定‘法人作品’想要解决的问题完全可以依完善‘职务作品’的规定加以解决”[6]。这一论断背后的逻辑是认为“法人作品就是版权全部归法人单位的职务作品”[7]。既然法人作品仅仅关涉职务作品，一旦厘清二者关系，法人作品的范围乃至存废水到渠成，自然没有必要讨论法人作品和委托作品的关系。
但在司法实践中影响当事人权益的，却不仅仅是法人作品和职务作品的重叠，而是还有法人作品和委托作品的混淆。这从下述两案中可见一斑：
在云南省高级人民法院2012 年判决的“刘家柱等与云南自然与文化遗产保护促进会等著作权侵权纠纷上诉案”(下称“蝴蝶谷案”)中[8]，一审原告是两位专家，被告是云南自然与文化遗产保护促进会(下称“促进会”)和云南省城乡规划设计研究院(下称“研究院”)。促进会聘请原告周某为会员及常务理事，并与原告刘某“分别作为委托人(甲方)和责任人(乙方)签订了责任书”。云南高院认为，被告在原告前期成果基础上完成的调查报告和开发规划“应属法人作品，其作品的整体著作权归组织的单位所有”。但显然，无论是被告与周某间的促进会———会员理事关系，还是被告与刘某间的委托人———责任人关系，均非雇佣关系。而且从一审到二审，当事人从未主张过雇佣关系。可见在云南高院看来，认定法人作品无需以雇佣关系的存在为前提[9]。
无独有偶，甘肃省高级人民法院在同年的“兰州市城关区人民政府等与张弓著作权侵权案”[10](下称“大河印案”)中持相同观点。二审法院甚至明确指出“(原告)虽然参与了整理资料和文字编辑，但不属于该部门公职人员”。即尽管法院明知双方缺乏雇佣关系，却并不认为这构成被告无需合意便能拥有原告创作成果的障碍。
上述两案均历经二审，审级较高(均为高院)、日期较近(2012年)，具有代表性。类似判决[11]在司法界颇有市场，本文不再一一列举，而是意图从产权理论、比较法和法政策角度，指出这种实践的不妥之处。希望借此确立雇佣关系作为法人作品规范要件的地位。
二、雇佣关系对产权分配的重要意义
立法之难，很大程度上在于需要平衡个案公平和整体效率。一刀切的规则最可能违背个案正义，但却最具预见性且最易实施；而完全灵活的规则最便于追求个案正义，但可预见性最低且运作成本高昂。法律必须在众多影响因子中选出最有决定性的因素，在法律的预见性和灵活性间维持平衡。
具体到非个人作品的著作权归属，合意和雇佣关系是两个最重要因素。无论从法教义学还是法经济学的角度，前者的重要性都不待多言。本文仅重点分析后者，即将雇佣关系设计为无合意时的缺省规则，能否平衡整体制度效率和个别案件公平。
从经济学的角度看，无论是否存在雇佣关系，法人作品、职务作品和委托作品中的双方都可以被归纳为委托人(principal)和代理人(agent)[12]，共同面对诸如应付道德风险、降低代理成本等问题。所以有文献认为：“由于委托作品在很多方面与雇佣作品相似，所以在欧美国家一般都把委托作品归入雇佣作品，或者视为雇佣作品中的一种特殊情形。”[13]这其实是对他国立法例的误读，后文将进一步分析。法人作品和委托作品的共性实不足以弥补其差异。委托人(principal)和代理人(agent)间是否存在雇佣关系，决定了资本投入方和智力投入方的合作是长期的还是临时的、制度性的还是分散性的，进而影响到要素投入、风险承担和作品利用，必须区别加以对待。
(一)主要要素投入者不同
创作作品就是依比例配置资源投入生产，产生新价值的过程。社会发展不可逆转地改变了原子化的个人活动，包括创作在内的各项活动都在向集体行为的方向演变。尽管狭义的创作行为只能由智力投入者完成，但若将文学、科学、艺术产品的供给作为不可割裂的整体看待，其前期组织与后期传播，往往不是智力投入者可以一力承担的。文学、科学、艺术产品的生产要素复杂性，使得在考虑作品归属时，不能不考虑各要素投入者的贡献。这一思路反映在著作权法中，就是法人作品和职务作品分别以“由法人组织”和“由单位提供主要物质技术条件”为要件，体现了立法者在决定作品归属时对投入的重视。
比较雇佣关系和非雇佣关系中创作的作品，普遍而言，雇主比委托人更可能成为主要生产要素的投入者。作品的成本由两部分构成：一部分与具体作品直接相关，不妨称之为直接成本；一部分不关涉具体作品的创作，但对于自然人作者维持创作能力而言是必须的，不妨称之为间接成本。雇佣关系对直接成本的分摊影响不大，但对间接成本的分摊却可能影响巨大。因为无论是否存在雇佣关系，资方均需承担直接成本，否则自然人作者不会投入创作。例如，若需要购买一套仅仅用于指定作品创作的专业软件，该购置费用必定由资本投入方承担。不仅对雇佣关系而言，该费用由雇主承担；对委托关系而言，自然人作者与委托人协商委托事宜时，也会将软件的价格考虑到报价中。一旦委托合同成立，委托人也就承担了专业软件这一具体成本。所以直接成本的承担通常不依雇佣关系而异。
但间接成本的承担则有所不同。相比于短期、单次、零散的委托关系，雇佣关系具有长期、连续、稳定的特征。相较非雇佣关系中的资方，雇佣关系中的资方更有动力承担间接成本，因为长期、连续、稳定的关系保障了其能享有间接成本的远期回报。雇主将乐于支付并非为具体作品创作而投入的学习、培训成本，但委托人却往往难被说服为不与特定创作直接相关的长期投入买单。所以雇佣关系中的间接成本通常由资本投入方承担，而委托关系中的间接成本则由智力投入方承担。
因此，从生产要素投入的角度来看，雇佣关系中产生的作品归雇主，而委托作品归自然人作者，相对合理。
(二)主要风险承担者不同
产权的分配还与风险承担紧密相关。创作中的各要素投入者，风险偏好各不相同，回报模式也因之各异。在雇佣关系中，其他投入者都是旱涝保收的，只有雇主需要直接面对市场风险。而在委托关系中，包括委托人在内的投入者都有稳定的回报预期，只有自然人作者需要为创作的所有成本(包括直接成本与间接成本)负担不确定的收益。
以写作为例，写作设施的提供者获得了货款，写作场地的提供者获得了租金，自然人作者如果是雇员则获得了工资。工资不仅抵消了他为创作所直接投入的人力资源成本，而且还承担了与具体作品创作不直接相关的成本，例如养家糊口的成本、维持健康的成本、更新知识的成本等。总之，如果创作完成于雇佣关系之中，那么除了雇主外，其他利益相关人的投入都是旱涝保收的。只有雇主需要直接面对市场风险。和任何其他经济活动一样，创作也是一种在试错、纠错中趋向均衡的活动。投入未必意味着产出，而首先意味着风险。所以，当存在雇佣关系时，由于雇主才是创作活动的最终风险承担者，所以将作品权属分配给企业，尽管偏离了“作品归属于创作作品的自然人”的原则，仍是可以接受的。
相反，很难说委托人是委托创作的最终风险承担者。认为“投资者(委托方)所冒的风险最大，所以委托方应该得到著作权归属安排的更大倾斜”[14]，是只认识到了创作社会化的大背景，但没有在非个人化创作中仔细区分雇佣关系与委托关系中劳资双方的风险分配。委托关系相较于雇佣关系所体现出的孤立性、短期性、临时性，使得被委托人很难要求委托人承担全部的作品成本。无论是创作的设备，还是创作的场地，还是自然人作者谋生与继续教育的成本，风险都是由自然人作者承担的。
因此，从风险承担的角度看，应当区别对待雇佣关系和委托关系中的作品归属。
(三)利用成果的效率不同
如果交易成本为零，无论如何分配产权都能产生有效率的结果。但实际上，找出协商对象、进行协商活动以及实现协商结果都有成本。此时不再是每种法律规则都能带来有效率的结果。较优的法律规则是能够使交易成本的影响最小化的规则，即将产权配置给最能影响财产收入流的人手中的规则。美国关于雇佣作品的历史很好地说明了对利用作品效率的考虑，在决定作品归属问题上的重要性。
在雇佣关系中，雇主通常能比雇员更有效地利用作品，一般均无疑义。一方面，单位比自然人作者拥有更充分的经验。另一方面，单位比自然人拥有更多的资源来确定作品在市场上的有效传播途径。作品的传播和有体物的利用一样，要通过不同主体合作来实现，因此涉及搜寻合作对象的成本(例如寻找合适的被许可方)、谈判合作条件的成本(例如聘请律师或雇佣法务人员确定许可合同条款的成本)和执行合作条件的成本（例如当被许可方违约时诉诸法院寻求救济的成本)。无形财产的上述搜寻成本、谈判成本和执行成本，通常较有形财产更高。因为与有体物相比，知识产权的估价、使用和权利范围确定都更为困难，所以自然人作者很难全程操控。在作品的传播方面，无论是前期的市场调研、还是后期的投放广告以及参与谈判，雇主通常都比雇员更合适参与其中。由于雇佣关系的长期、稳定性质决定了雇主比雇员利用作品更有效，是反复、多次发生的情况，所以通过立法将雇佣中产生的作品的归属分配给雇主，节约的是无数次原本需要单独谈判方能达成的有效率结果(或者说避免了因无数次谈判成本太高而无法达成有效率结果的情况)，因而是可以接受的。
非雇佣关系中的委托人则未必比被委托人更有效地利用作品。资方之所以选择在委托而非雇佣框架中获得作品的使用权，说明相关创作对于委托人而言不具长期性和稳定性，否则资方会有动力把企业外部的委托人吸纳为企业内部的雇员。既然委托人就相关创作而言并无长期利益，其在降低作品传播成本方面也就未必能取得规模优势。以“蝴蝶谷案”和“大河印案”为例，作为委托人的被告均非文化企业，未必较作为自然人作者的被委托人更具优势。在“蝴蝶谷案”中，作为委托方的被告只能将作品投入旅游开发方面的利用，而在包括作为学术文章发表等其他利用方面，原告更为熟悉，因而成本也更低[15]。而“大河印案”中的被告人党史办作为公共机关，未必能以比原告低的成本利用作品，而且在促进作品广泛传播方面也缺乏充分的动力[16]。在就作品各项可能的传播方式搜寻合作对象、谈判合作条件以及执行合作内容方面，委托人未见得更有效率。既然没有明确的证据证明委托人能比被委托人更有效地利用作品，就没有理由改变“作品属于创作作品的自然人”这一基本原则。而且委托的短期性和零散性决定了，如果法律规则将委托作品归于委托人，即使委托人偶尔能比被委托人更有效地利用作品，相比于雇佣中可能发生的劳资双方交易次数而言，类似的委托作品规则节约的只是少量交易的成本(或者因顾虑交易成本而无法达成的少量交易造成的社会损失)，其规则效用远比不上雇佣关系中作品可能归雇主的效用。为了可能发生的些微效用而丧失“自然人作者拥有作品”原则的明确性，而且还需要承担很多情况下违背个案公平的负面效果，实不可取。
有人担心将著作权配置给被委托人，会导致“委托人得不到或得不到足够充分的应有补偿”，以致“激励原则在委托人那里未能得到有效贯彻”，从而主张委托作品应归委托人所有[17]。这种观点忽略了现有规范中保障委托人利益的两项平衡机制，一是意思自治，即如果委托人对委托作品估价更高，可以通过合同从被委托人处取得委托作品；二是免费使用，即委托人可以在约定范围内使用委托作品，甚至在没有就作品使用达成一致的情况下，委托人也可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品[18]。由于“委托创作的特定目的”具有足够的灵活性，所以现有规则的弹性已经能够很好地反映出委托人和被委托人利益平衡关系。违背既有原则，是对这一微妙平衡的破坏。
三、比较法视角下雇佣关系的决定性地位
前面的分析揭示出：尽管影响作品创作的因素有很多，但只有长期、稳定、坚固的雇佣关系才能从根本上影响“作品属于自然人作者”的原则。短期、临时、分散的委托关系并不具有从根本上影响作品归属的效果。而且即使个案中的委托人比被委托人投入更多、风险更大、更能有效利用作品，委托人还可以通过意思自治获得个案效率。雇佣关系在作品权属方面一枝独秀的制度性影响力，正好印证了学者的调侃：“文学圈早就宣告‘作者已死’。在我看来，如此断言为时过早。作者哪里死了？他不过找了份工作而已。”
各国立法也都印证了这一推论。《德国著作权和邻接权法》极端重视对作者的保护，甚至到了依曲高和寡的一元论不承认经济权利转让的地步。自然人作者外的任何主体若欲取得对作品的支配，只能通过许可实现[19]。如此规定，当然是最大限度地避免了自然人作者稀里糊涂地丧失著作权。但如果自然人作者是以雇员[20]的身份创作的作品，则即使欠缺转让具体作品的合意，法官也可以根据雇佣合同的性质推定雇主对作品的支配。质言之，雇佣合同是唯一在实质上突破“除非自然人作者同意，否则他人不能取得著作权”的情况(尽管在形式上著作权不能转让)。法院判决明确否认了将承揽合同关系等同于雇佣关系，从而使定做人取得著作权的企图[21]。德国主流学说在强调雇佣关系影响著作权归属的重要性时甚至指出：即使自然人作者和单位间的关系类似于雇佣关系，只要不符合法律对雇佣关系的定义，著作权仍然属于著作权人而不属于单位[22]。
《美国版权法》尽管在著作权基本理念和具体制度方面都和欧陆著作权法差异巨大，但在以雇佣关系作为判断著作权归属标准这一问题上，却英雄所见略同。美国法原则上也将著作权分配给自然人作者[23]，但雇佣作品的著作权归属例外[24]。需要注意的是，中文所译美国法上的“雇佣作品( works － made － for － hire)”并不等同于以雇佣关系为基础关系创作的作品[25]，而是分为两类：雇员在职务范围内创作的作品( a work prepared by an employee within the scope of his or her employment) 和为特定目的而订购或委托创作的作品( a work specially ordered or commissioned)[26]。前者以雇佣关系为基础，是美国法上的职务作品；后者不以雇佣关系为基础，可称为美国法上的委托作品。前者的著作权归属采取统一对待的方法，即只要符合“雇员在职务范围内创作”这一条件，无论作品表现形式与用途如何，均属雇主所有；后者的著作权归属则采取区别对待的方法，即在“为特定目的而订购或委托创作的作品”内部，根据作品的表现形式和用途，以完全列举的方式认定其中的9类的著作权可依书面协议归属于委托方，其余类型则适用作品属于自然人作者的基本原则。这就意味着不仅对一般的委托作品而言，委托人非经书面约定无法取得著作权; 而且对9类特殊委托作品而言，委托人也必须经书面约定方能成为著作权人。区别仅在于对一般委托作品而言，委托人只能成为继受的著作权人；而对9类特殊委托作品而言，委托人有可能成为原始著作权人。总之，非经自然人作者书面同意，委托人无法取得作品的著作权。要突破“非经自然人作者明示同意，否则他人不得取得著作权”，必须以雇佣关系的存在为前提。
由此可见，两大法系在雇佣关系的重要性方面看法一致。个别立法例或有其国别特性，借鉴尚需谨慎。但对于众多国家均持一致意见的立法例，我们应当慎重对待并合理借鉴。当然，雇佣关系作为缺乏合意时影响著作权归属的决定性因素，在两大法系地位有所不同，在美国是著作权转移的充分必要条件，在德国是自然人作者之外的主体不经合意取得作品利用权的必要条件。但两大法系在有一点上是一致的，即如果既没有合意也不存在雇佣关系，作品只能属于自然人作者，而不可能归属于资方。“蝴蝶谷案”和“大河印案”中的法官，正是在此两大法系达成共识的问题上独辟蹊径，在既无合意又无雇佣关系的情况下，判定作品属于资方。这种做法从本质上蚕食了委托作品规则的用武之地，不当扩大了法人作品规则的适用范围。接下来的分析将说明，这样的做法在法政策上有何弊端。
四、忽略雇佣关系的法政策缺陷
(一)文义解释角度：减损法律确定性
《著作权法》第17条是“关于委托作品著作权的归属的规定”。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”第一个分句“受委托创作的作品”是全称判断，即只要是委托作品，其权属均依第17条确定；唯有非委托作品方可摆脱第17条的调整。
前述两案恰与该解释相左。按照沈仁干先生的解释：“委托者与受托者即作者之间主要是一种临时的经济关系”，即临时性是区分委托关系和雇佣关系的重要标准。据此判断，两案中均不存在雇佣关系，只存在委托创作。既然从字面上来看，第17条是全称判断，那么该条就应加以适用。法院绕开第17条而适用第11条第3款的结果，是使自然人作者根据第17条享有的正当期待落空。不仅有违个案正义，而且从法律适用的整体效果来看，通过第17条调整委托作品的好处，在于简单规则之下明晰的归属规则。清晰的规则具备很高的法律确定性，有利于法律关系中的各方事先安排自己的行为，并预见自己行为的后果。当事人在事先不约定委托作品归属时，知道这种不作为带来的是委托作品归属于自然人作者的后果。如果这种效果符合当事人的期待，则无需另付交易成本订立契约。著作权法在此起到了为当事方提供范本并补充合意的作用，有利于整体社会效率的提高。而法院在两案中采取的做法，实际上使当事人无法预测行为的后果。因为如果没有约定，一旦诉诸法院，委托作品既可能归属于委托人，也可能归属于被委托人。第17条原本提供的法律确定性荡然无存。
(二)体系解释角度：与委托作品规范冲突
著作权法中的条款不是孤立存在的，而是必须作为整体看待。而体系解释重要的原则就是尽量使各条款相互协调。如果对某一条款存在不同解释的可能性，其中一种解释能与其他条款和谐并存，另一种解释则会与其他条款冲突，则应采取前一解释。法人作品规定于第11条第3款。该款可以被解释为法人作品以雇佣关系的存在为适用前提，也可以被解释为不以雇佣关系的存在为适用前提。究竟何种解释更恰当，不妨从两种解释对其他条款造成的影响进行考察。
第17条规定，除非另有约定，否则委托作品归属于自然人作者。如果将法人作品解释为仅仅适用于存在雇佣关系的场合，这样的解释将恰好与该缺省规则互补。即在缺乏合意的情况下，只在有雇佣关系时，作品才可能归属于其他主体。否则只能归属于自然人作者。但如果将法人作品解释为不以雇佣关系为前提，法人作品将适用于委托创作的场合，则第17条应修改如下：在委托方与被委托方没有就委托作品的归属达成合意时，作品既可能归属于资方，也可能归属于劳方。这使第17条作为全称判断不再有意义，有违体系解释的原则。
(三)鼓励合意角度：错误分配缔约压力
委托作品权属规范由合意规范和缺省规范构成。本文两案中的双方都未就作品归属达成合意，所以判决只影响对缺省规范的理解。就此而言，非雇佣作品能否成为法人作品的问题，就转化为何种委托作品缺省规范更为合理的问题。
如果认为法人作品必须以雇佣关系为基础，则委托作品的缺省规范表述为：“除非另有约定，否则委托作品属于被委托人。”这符合著作权归属的一般原则。如果委托人意图改变，必须寻求与被委托人通过合同排除缺省规范的适用，即缔约的压力在委托方。这一压力对企业而言通常并不构成负担，因为企业通常有实力施压促成合同成立。如果委托方虽认为可以通过排除缺省规则进行帕累托改进，但怠于促使达成合意，理应承担懈怠导致的负面影响。
但如果认为法人作品不以雇佣关系为前提(如同本文所引两案的法官所认为的)，则委托作品的缺省规范表述为：“无约定时，委托作品可能归属于委托人，也可能归属于被委托人。”与前一种缺省规范相比，委托人将在很大程度上丧失缔约积极性，而乐于等待法院判决。因为最坏的结果不过是作品归自然人作者；而如果法官与“蝴蝶谷案”和“大河印案”的法官立场相同，委托人还有可能取得委托作品。假如被委托人希望获得委托作品的所有权，则不能仰仗缺省规则，而必须与委托人订立相应的合同。一旦合同不能订立，被委托人必须承担丧失作品的风险，尽管其承受风险的能力不如作为企业的委托人。所以忽略雇佣关系在认定法人作品方面的重要性，会将本应配置给委托方的缔约压力转移给被委托方，降低合意几率，提高合意成本，整体而言缺乏效率。这既不符合著作权法基本原理，也不能公平分配社会风险，是为不当。
(四)各方实力角度：不当扩大实力差距
通常说来，被委托方与委托方相比在谈判时处于弱势地位。除了极为个别的明星作者外，普通作者在与企业谈判时，甚至不如“仅仅”享有表演者权的演艺明星。以图书作者为例，出版人杨文轩认为“中国作家跟出版商在交流过程中一直处于一种被动的弱势状态”[27]。长江文艺出版社副社长指出“中国出版市场并不成熟，发行环节占据了过多的利润，作者收入有限”[28]。而且整体而言，中国的“出版产业化程度比较低，作家的商业价值不能充分体现”[29]，收入低、谈判能力弱。与委托方相比，作者往往是弱势一方。
即使在美国，尽管作者境况比中国作家好[30]，但自然人作者相对于资方通常仍处弱势。毕竟“大部分艺术家都不是明星”[31]。甚至对著名作曲家而言，如果不接受委托方提出的条件，在本行业都难以立足[32]。所以才有作者总结：谈判力量不均衡是自然人作者无法得到充分补偿的重要原因[33]。
正因双方谈判实力对比悬殊，如果法律将委托作品配置给被委托人，对委托人不会产生巨大的负面影响。因为如果委托人希望取得委托作品的著作权，通常能够通过谈判如愿以偿。假设没有如愿，不外乎两种情况：一是出价没有达到充分补偿自然人作者的程度，这种情况下达不成合同说明自然人作者对委托作品效用的估价高于委托人的出价，达不成合同是有效率的。二是委托人因为疏忽没有就委托作品归属达成合意，此时由委托人承担不利后果并无不妥。但如果法律将委托作品配置给委托人，而自然人作者希望取得作品所有权，困难要远远大于委托人通过谈判导致著作权转移。委托人和被委托人在谈判能力方面的悬殊，本来只是其作为不同类型经济主体的不同先天特质。自然人作者尽管处于劣势，但市场关系中的各个主体原本不可能要求在谈判能力方面均相同，所以并无不公平之处。但如果违背作品归属于自然人作者的原则，将委托作品缺省配置给委托人，则是在没有正当理由的情况下通过法律手段扩大了差距，将自然人作者置于更加不利的地步，故而不可取。
(五)激励创作角度：减损作品创作激励
《著作权法》第1条表述的立法目的包括对权利人的保护和对作品的创作和传播的鼓励。前者折射出知识产权基础理论中的自然法色彩，后者体现了典型的功利主义论调。二者在不同法域著作权法中的地位不同。大陆法系更多地体现了浪漫主义的自然法色彩，英美法系则务实地从效用出发考虑问题。有学者认为中国著作权法的立法主导思想是功利主义。而从功利主义出发，若非为了刺激作品的产生和传播，毫无必要赋予作者专有权利。著作权体系的目的在于“就表达的使用创设可交易的权利，从而激励思想的产生和传播”[34]。能否产生更多更好的作品，既决定着是否给予保护，也决定着如何给予保护。从功利主义的角度考察，当不存在雇佣关系时，不适用委托作品规则而适用法人作品规则的弊端显而易见。任何作品都是由自然人作者直接创造的。原则上他们才是激励对象。这也是著作权归属于自然人作者是原则而非例外的解释。在任何情况下，如果需要偏离该原则，都必须慎重考虑对自然人作者激励的影响。即便是赞同“将投资者视为作者”的学者，强调的也是“雇主的投资与组织对作品的产生起到了更为关键的作用”。
职务作品和法人作品都是对原则的偏离。之所以这种偏离不会对创作积极性产生消极影响，是因为自然人作者从雇佣关系中获得的回报抵消了对其著作权的限制甚至剥夺。这种回报主要体现为工资，同时也体现为企业替员工支出的其他成本和承担的经济风险，例如各种保险、税收、培训费用、职工福利等。对长期而稳定的回报的期待，将自然人作者和作品的长期表现联系了起来，决定了作为雇员的自然人作者必须保持持久的创作积极性。如果不能持续创作出数量足够且质量合格的作品，自然人作者固然无需直接承担作品效益差的市场冲击，但需要面对被解雇的危险。所以，尽管自然人作者不再享有(在法人作品的情况下)或者不再完全享有(在职务作品的情况下)对作品的排他性权利，作为趋利避害的理性人，仍然会维持长久的创作动力，而不会因为其著作权受到限制或剥夺而降低创作积极性。
但当雇佣关系不存在时，如果令作品归属于委托方，无异于在自然人作者没有获得充分补偿的情况下，切断了他和作品市场命运间的纽带。而功利主义视野下的自然人作者，其实全靠该纽带传送的作品市场价值，才得以维持质与量两方面的创作积极性。和雇佣关系不同，委托在劳资双方间建立起的是孤立的、短期的关系。如果作为被委托人的自然人作者发现作品最终很可能归属于委托人，会认为作品的长远价值与自己关系不大，难免减损创作的积极性。允许委托人在自然人作者未同意的情况下取得委托作品的所有权，可以看作对高质量作者的惩罚[35]，因为自然人作者付出的额外努力带来了高质量作品的额外效用，其受益者却是委托人。所以在不存在雇佣关系时将作品的归属判给委托人，会阻碍自然人作者尽其所能创造出高质量的作品[36]。
五、结语
自然人作者之外的主体越来越多地参与创作，并不意味着应该剥夺自然人作者的著作权。创作社会化的趋势，要求对非个人作品权属规范展开更细致的研究。恰当的权属规则，应当能平衡个案效率和整体制度效率。如果单纯追求个案效率，则应该在考察每件作品的生产要素投入者、风险承担者和更优利用者的基础上，分别决定著作权的归属。但这样的分散认定，不仅会带来巨大的司法成本，而且剥夺了法律规则的可预见性，不是提高而是降低了整个法律制度的效率。这类似于在不同类型合同间取舍时的难题：没有在任何情况下都表现最佳的合同。影响合同选择的变化可能是渐进的，但合同结构的改变却是全有或全无的。所以合同缺省规则不可能以求得所有案件中的具体公平为诉求，而应以满足制度正义为目标。
需要明确的是，赋予雇佣关系重要地位，并不意味着将雇佣关系作为著作权归属的充分必要条件，而是作为剥夺自然人作者著作权的必要条件。如果满足该条件，还要继续考察应该在何种程度上将本属自然人作者的著作权转移给雇主，是按照一般职务作品、特殊职务作品还是法人作品处理? 如果根本不存在雇佣关系，那么除非双方约定由其他主体享有著作权，否则自然人作者才是著作权人。落实到对现行法律条文的理解，即第11条第3款关于法人作品的规定只适用于存在雇佣关系的场合；在不存在雇佣关系时，只能适用第17条关于委托作品的规范。这条界限看似刚性，但结合意思自治，这是在个案公平和整体效率间所能做出的最优选择。无论法人作品将来是存是废，只要其仍旧是调整非个人作品归属的规范，适用时就应当以雇佣关系的存在为要件，与委托作品划清界限。