上海版权律师网【裁判要旨】
美术作品的保护与其他作品的保护一致，要求有一定的独创性。在包含传统元素的情形下，应合理考量两者的比例，以确定对作品的保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。
【案情介绍】
原告治图公司诉称，其享有美术作品《招财童子–国粹京剧系列国画主题之小生》的著作财产权，该作品中的动漫形象已经成为国内著名的卡通形象。2013年7月，原告发现被告新蓝达想贸易中心在天猫网上销售的脸谱笔上，未经许可使用了上述卡通形象。经查，上述脸谱笔系兴鑫京艺文化中心生产。原告认为两被告的上述行为侵犯了其享有的复制权、发行权，故诉至法院，要求判令新蓝达想贸易中心立即停止销售侵权产品，兴鑫京艺文化中心立即停止生产、销售侵权产品；两被告共同赔偿其经济损失等3万元。
新蓝达想贸易中心辩称：治图公司起诉的主体错误，其只是正常进货和销售，不存在侵权行为；其并不知晓销售的产品是否侵犯了治图公司的著作权，治图公司起诉前从未通知过该公司；治图公司主张的经济损失没有依据；其销售的商品属于合理销售，从百度图片中搜索“京剧人物”4个字显示与涉案图片相关的图片有25万张，淘宝网和一些市场上也有无数的相关的产品，这些都说明涉案形象属于传统文化，不属于治图公司的私有财产；其销售的产品都是立体产品，治图公司主张的都是平面的作品，而且在实物形象中与治图公司主张著作权的形象有很多不同，因此要求法院驳回治图公司的诉求。
被告兴鑫京艺文化中心辩称：涉案产品是其销售给新蓝达想贸易中心，但是是从生产方郑勇处进货的。郑勇也提供了他的设计图等证据。
法院经审理查明：2006年，郑大志创作了包括《招财童子–国粹京剧系列国画主题之小生》等在内的系列美术作品，2007年将这一系列美术作品（包括其动漫形象及其衍生作品）的著作权让予治图公司所有，并明确凡侵犯“招财童子”动漫系列及其衍生品知识产权的行为，由治图公司依法追究其法律责任。
沐源旗舰店系新蓝达想贸易中心在天猫网上注册并经营的网店，2013年7月，沐源旗舰店网页中展示并销售的京剧人物脸谱笔系列商品，均系笔杆上方为立体京剧人物造型、笔尖插入圆型底座的圆珠笔产品。经查，新蓝达想贸易中心在沐源旗舰店中销售的脸谱笔系购买自兴鑫京艺文化中心，而郑勇是涉案脸谱笔的供应商。
法院认为，根据现有证据，《招财童子–国粹京剧系列国画主题之小生》美术作品为治图公司法定代表人郑大志创作，郑大志通过声明确认该作品为职务作品，除署名权之外，其他著作权均属于治图公司，其有权就侵犯上述美术作品复制权、发行权的行为单独主张权利。新蓝达想贸易中心虽对治图公司的著作权提出异议，但未能提交有效反证，法院对其抗辩不予采信。该案中，现有证据证明新蓝达想贸易中心销售的涉案产品系来源于兴鑫京艺文化中心，而兴鑫京艺文化中心系从泉州市洛江区双阳戏博士工艺厂进货并销售。对于治图公司主张兴鑫京艺文化中心是涉案产品的生产者一节，法院不予支持。
经比对，涉案产品的卡通形象面部特征及头大身小的特点与治图公司享有著作权的卡通形象相似，但分析该相似之处发现：头大身小属于卡通人物形象的通用画法，不是治图公司的独创；双方面部较为相似的弧线形上吊的眼睛及玫红色眼影，则与京剧人物的传统造型非常类似。京剧是我国国粹，其人物造型相对固定，有较高的传承因素。治图公司享有著作权的卡通人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非治图公司的独创，不能单独作为一个完整的作品由治图公司享有著作权。因此，仅凭现有证据，法院难以认定涉案产品上所使用的卡通形象的面部特征及头大身小的造型侵犯了治图公司的著作权。治图公司据此要求新蓝达想贸易中心及兴鑫京艺文化中心承担侵权责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，法院驳回了原告的诉讼请求。
【法官评析】
此案的重点在于在包含传统元素的情形下，应合理考量两者的比例，以确定对作品的保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。
著作权法保护的作品，要具备独创性和可复制性。对于独创性的判定，尽管法律上没有规定其高度的程度，客观上也无法规定标准，但对于明显表现出极低的独创性的作品，一般不予保护。比如拍摄固定的桌椅，尽管是摄影作品，一般不予保护，这就是基于其创作性太低。
我国传统文化博大精深，为大众的创作提供了丰富的资源。如何看待利用传统文化元素创作作品的独创性，或者说在传统元素的基础上创作作品的独创性？最高人民法院副院长陶凯元在今年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中提到，要根据不同作品类型的特点和我国产业发展需求，合理确定独创性尺度，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。最高人民法院知识产权庭原庭长孔祥俊在此次会议上提出在各类知识产权保护中贯彻比例原则、著作权保护程度与独创性高度等相适应、重视知识产权保护的比例原则、避免使创新和贡献程度较低的知识产权获得过高的保护和得到额外的奖赏形成不必要的市场障碍等观点。
此案中，原告主张权利的作品是以传统京剧脸谱为基础，使用了京剧脸谱的相关元素，创作出的动漫形象的平面作品。因此，在其作品中，不仅仅包含京剧脸谱的元素，还包含卡通元素，比如大脑袋、小身体的画法。原告在主张其权利时，明确提出放弃作品中除人物面部造型及头大身小之外的其他特征，即其保留的是人物的面部造型和头大身小的特征。在其面部造型上，仅有弧线形上吊的眼睛及玫红色的眼影，没有鼻子和嘴巴。从面部上看，弧线形上吊的眼睛及玫红色的眼影是京剧脸谱中惯用的特征。京剧中的勒头、吊眉使得人物的眼睛绝大多数都是上吊的，而且其涉案的武生、小生本身眼睛的画法也是上吊的。另外，原告主张的头大身小的特征，也是动漫作品绘画的一种技法。同时，结合被告产品圆珠笔造型及实用性的要求、特点，就其特征进行综合判定。值得一提的是，原告的面部造型中的内容相当少，仅有眼睛，因此考量的余地相对较小。而这其中，传统元素、公用元素所占比例又较多，在此种情形下，原告作品的独创性较低，如果保护原告作品，就会使得他人在传统元素基础上的创作受到极大的限制和阻碍。