上海版权律师网一、作品的灵魂：独创性
作品是著作权法保护的对象，即著作权的客体。世界许多国家在立法中都对作品作出了明确的定义。《美国版权法》第102条规定：“为作者所创作并固定于有形媒体，不论现在或今后发明的，从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品，依本法予以保护。”《日本著作权法》第2条规定：“著作物，系指创作性得表现思想或者情感，属于文艺、学术、美术或者音乐领域的原作。”《意大利著作权法》第1条规定：“具有创作性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品，不问其表达方式及形式，而受本法保护。”而我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”综观各国著作权法对作品的定义，不难发现，虽然在措辞上存在一些差异，但是均强调独创性或创作性。
法律概念往往来源于生活，“作品”作为从生活中生长出的法律概念亦不能例外。作品首先是生活俗语，是指“文学、艺术方面的成品，如绘画作品、诗词作品等”。[1]人们往往只是笼统地使用“作品”一词，却并不会在意著作权法中的作品具有何种内涵，而更多的是指称一种事实上的作品。因而，作品可以分为事实上的作品与法律上的作品，事实上的作品是法律上作品的上位概念，[2]事实上的作品要成为法律上的作品就必须满足法律规定的构成要件。而对各国著作权法规定的一些作品构成件，诸如“能以某种有形形式复制”、“属于文学、艺术、科学领域”进行考察，就会发现，既然规定“能以某种有形形式复制”，那必然有不能以某种有形形式复制的作品，既然规定“属于文学、艺术、科学领域”，那必然有不属于文学、艺术、科学领域的作品。然而，稍加思考就能发现，不能以某种有形形式复制或者不属于文学、艺术、科学领域的作品可谓凤毛麟角。所以，诸如此类的作品构成要件几乎是所有事实上的作品都具备的，之所以被法律明确规定，或者是因为立法技术上的抽象不足，或者是基于一些非法律因素的政策考量。因此，只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。
词语在本质上具有弹性，运用到法律中的词语在适用时必然会遇到解释的问题，而“独创性”一词从产生之初就耗尽了著作权法学人的心血，诸多学者都妄图能够抽象出一个既能体现法律色彩而又不失人文情怀的独创性概念。仅将目光投向我国著作权法学界，就可以看到很多不同的独创性概念。郑成思先生认为：“独创性是指作品是自己完成的而不是抄袭的。”[3]韦之先生认为：“所谓独创性是指作品的个性。”[4]张玉敏教授认为独创性有两个方面的含义：“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的；其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”[5]而学者李明德、许超认为：“作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”[6]王迁先生认为，对独创性中的“独”与“创”应该分别认识，“独”是指独立创作、源于本人。而“创”是指一定水准的智力创造高度。[7]凡此种种，不一而足。考察诸多针对独创性的定义，可以发现，学者们大致可以分为三个方向：一个方向采用大陆法系作者权体系[8]的解释方法，认为独创性是对一类智力创造结果的质和量的规定性，使作品既区别于没有创造性的事实作品，又区别于受专利保护的发明，实际上突出一个“创”字；另一个方向则是依英美法系版权体系[9]的基本观点来解释，认为独创性是指作品中应该反映作者的个性，并应反映一定的“不可约减的东西”，从而强调一个“独”字；第三个方向则结合两大法系的基本观点进行阐释，即强调“独”又强调“创”，认为二者重要性相当，不可偏废。
必须指出，独创性概念的界定是基于著作权法中的一个基本理念来进行的：即思想/表达二分法，“独创性”一词不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。应当说，思想是作品的基点，任何作品都是建立在一定的思想之上的。然而，对于思想/表达二分法本身，有学者提出了与传统观念不同的认识，“尽管思想/表达二分法是人们经过探索得到的体系化成果，但仍然是粗糙的。在‘法律不保护思想’这个命题中，暗含着一个前提：法律可以确定作品的思想。我们在判决中也能看到类似这样的表达：被告只是利用了原告作品的思想，所以不构成侵权。事实上，作者希望通过作品传达什么样的思想，是他人永远无法知晓的。当我们从文中看到‘某种思想’，认为‘文本表达的思想是……’时，那是我们自己的思想，是我们认为的作品的思想，而不是作品本身的思想。”[10]顺着这样的思路往下思考，其实可以发现，独创性概念针对的乃是创作作品的作者在其相应作品中所作的表达，是通过作品的文字、结构、内容所体现出的“这种”表达所具有的特性。
通过以上阐述，不难发现，著作权乃至整个知识产权的概念构建是耗费心血的思维挑战，要精确地给定一个独创性的概念并非易事。当然，前人的思维成果依然是可资利用的，起码我们可以确定作品是著作权的客体，而独创性是作品的灵魂。确定了这样的理论基础之后，对独创性的进一步探讨才会是有的放矢的。
二、解构无罪：后现代理念对独创性概念的颠覆
《西游记》是中国古代四大名著之一，其塑造的众多人物形象可谓深入人心，耳熟能详，然而，一部拍摄于1994年的香港电影《大话西游》却以另一种方式解读了《西游记》，甚至于完全颠覆了《西游记》的情节与旨趣。这样一部香港无厘头[11]搞笑喜剧，成就了大话的经典传奇，也把周星驰推到了后现代主义喜剧大师的位置，进而推动了无厘头文化在中国的流行。影片塑造的“后现代”和“无厘头”语境全面颠覆了我们的审美习惯，至于它的影响，一直绵延到现在乃至以后。
《西游记》创作于明朝中期，如今已属于公有领域的作品，因而人们可以毫无顾忌地进行“大话”，从而颠覆整个作品，但是这样的颠覆仍然是建立在原有作品之上的。因为《西游记》已属于公有领域，《大话西游》避免了产生著作权纷争的可能，但是我们却可以进行这样的思维游戏：如果《西游记》并不是公有领域的作品，如果其作者吴承恩仍然享有完整的著作权，那么对《大话西游》应该如何界定？它究竟构成了一部与原作毫不相干的电影作品，还是已然侵犯了作者的相关权利？
然而，这样的思维路径并不仅仅是游戏，2005年公映的电影《无极》和《一个馒头引发的血案》就发生了一次激烈的碰撞。《一个馒头引发的血案》是中国大陆自由职业者胡戈创作的一部网络短片，其内容重新剪辑了电影《无极》和中央电视台“社会与法”频道栏目《中国法治报导》，颠覆了原电影《无极》的故事情节和主旨，而用一种称为“恶搞”的方式──戏谑、夸张的方式重新演绎。该片在2005年底制作完成，并广泛流传于互联网，进而激起了强烈的社会反响。国产商业大片的艺术水准以及面对受众的姿态问题，成为网民广泛谈论的话题；此外，“恶搞”这一概念也开始登堂入室，被网民和网络内容提供商广泛谈论和效仿。当然，随着胡戈的道歉，陈凯歌[12]的起诉也不了了之，我们也没有看到关于可能产生的著作权纷争将会如何裁判。
从《大话西游》到《一个馒头引发的血案》，伴随着互联网的日益普及，后现代主义就这样走进了人们的生活。
后现代主义最早诞生于文学领域，核心观念就是解构与颠覆，去权威化、去中心化，抛弃对作者在作品文本中体现的思想的探求，而倡导由读者解读作品文本，尼采曾经高呼“上帝死了”，而后现代主义者则高呼“作者死了”，如果说文学领域曾经存在上帝的话，那无疑就是作者。作者曾经把持了作品文本所表达的思想与内涵，后人对作品解读好坏的唯一评价标准就是谁的解读能够更好地还原作者的思想情感。然而，后现代主义者则堂而皇之地宣称作者想要通过作品文本传达怎样的思想情感并不重要，甚至作品创作出来之后就不再是作者的作品，而是读者的作品，读者有权对作品作出各种各样的解构和颠覆。
将后现代主义的这种理念引入著作权法，会完全颠覆作为著作权制度根基的独创性概念。传统的独创性概念针对的乃是创作作品的作者在其相应作品中所作的表达，是通过作品的文字、结构、内容所体现出的“这种”表达所具有的特性。有了这样的前提，如果在实践中遇到作品的独创性判定问题，必然要通过文本来确定作品的“这种”表达究竟是什么，究竟有什么样的特性。然而，后现代主义者强调完全抛开作者，倡导由读者解读作品，而不同读者对文本的解读必然是见仁见智的，这样读者通过文本察知的作品表达就不再是统一的。实际上后现代主义者认为所谓作品的独特表达，或者说作者想要通过作品进行什么样的表达是外人无从知晓而且即便能够知晓也是没有任何意义的。后现代主义者认为既然原作品的思想内容表达几乎不可确定，那么基于对原作品的解读而进行的再创作也就与原作品脱离了关系，新产生的文本也就具有了不可置疑的独立性。
用这种后现代理念重新审视《大话西游》与《一个馒头引发的血案》，可以发现，创作者都是在对原有作品文本进行自己独具匠心的解读之后，再创作了新的文本，并通过电影或类似电影的方式表达。按照后现代主义“解构无罪”的基本理念，这样的再创作已然完全与原作品没有关联。既然《无极》究竟想要进行怎样的表达是无法确定的，那么胡戈进行的基于多种可能表达中的一种解读就不应当受到原有作品的限制，《一个馒头引发的血案》也仅仅是基于可能表达中的一种而进行的再创作，应当具有不可置疑的独立性。
当然，后现代主义的相关理念并非就一定是正确的，基于后现代理念所进行的对作品相关问题的探讨也就必然不是那样逻辑严密且自我周延的。然而，现实生活中确实出现了像《大话西游》和《一个馒头引发的血案》这样的作品，《大话西游》因为《西游记》属于公有领域作品而免受著作权法苛责，《一个馒头引发的血案》却险些遭遇著作权危机。
文艺理论者认为，“现存的所谓后现代作品大多都不是名副其实的，因为它们标榜着无目的、无中心、无意义，但是在纷繁复杂的外表下，仍然有一个灵魂思想是一致的，那就是它们戮力同心地反叛权威、颠覆传统、批判资本主义科技文明与理性，这些归根到底也就是它们追求一个说话的权利。它们虽然没有一面旗帜，但这种可以被确定的最终目标———说话权———已经成为后现代的精神和灵魂。”[13]
其实，作品又何尝不是一种说话的方式，著作权法在保护作者说话权利的同时，不应阻碍读者说话的权利，正是从这个意义上讲，著作权法和后现代主义也许具有异曲同工的效用。
三、滑稽模仿：著作权的无奈妥协还是作品本性的彰显？
面对后现代主义咄咄逼人的凌人气势，著作权法必须做出回应，而滑稽模仿就肩负着这样的重大使命粉墨登场了。
据学者介绍，“滑稽模仿（Parody），是一种古老的文学和艺术形式，其历史可以追溯至古希腊时期。滑稽模仿在西方经历了长时期的发展，它以知名作品、驰名商标、公众人物等为模仿对象，模仿者借助各种文学或艺术的表现形式，对模仿对象进行讽刺、嘲弄、讥笑，以达到其对模仿对象所表现出的滑稽、可笑甚至荒谬之处的批判和评论。”[14]而在《布莱克法律词典》中，将知识产权法上的“parody”定义为：“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作讽刺、嘲弄、批判或评论的目的，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”从该定义可知，滑稽模仿作品的特点为：
（1）模仿性。顾名思义，滑稽模仿作品必须是对原作的模仿，而且往往需要以模仿的方式使用原作中的大量内容，甚至是核心内容。
（2）滑稽性。滑稽模仿的表现形态是搞笑的、戏剧性的，而不是严肃的、悲剧性的或崇高的。
（3）批评性。“通常情况下，滑稽模仿的目的是批评原作，滑稽模仿通常就是批评的一种方式，即一种通过荒谬的方式进行的批评，无论是有趣的还是粗野的抑或两者兼而有之。”[15]
通过对滑稽模仿的简单考察，不难发现，滑稽模仿与著作权法一样，均是舶来品，而当下全球知识产权领域掌握绝对话语权的美国，其经验无疑对我们有很大的启发作用。美国其实是通过扩大解释将滑稽模仿解释在合理使用的范畴之内的。而关于合理使用，美国司法界亦形成了相应的判定标准：“第一，使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或是否为了非营利的教育目的；第二，享有版权作品的特性；第三，与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量；第四，对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响。”[16]
在明了了滑稽模仿作品的特点和美国司法界认定合理使用的标准之后，可以用这样的标准考察滑稽模仿作品是否符合合理使用的认定标准。其实稍加思索就能发现，滑稽模仿作品的特点与合理使用的判定标准之间几乎没有任何相关性，滑稽模仿的概念仍然只是一个文学领域中的概念，没有被提炼成一个法律概念，要考察一个所谓的滑稽模仿作品是否构成合理使用，依然只能套用合理使用的相关标准进行判定，这样，滑稽模仿作品就极有可能因为不能满足合理使用的认定标准而遭到著作权的苛责。
通过以上的阐述，可以发现，滑稽模仿是一种文艺创作形式，它的历史远远长于著作权法的历史，著作权法只是在遇到了后现代这种“不讲理”[17]的解读方式之后，才恍然发现滑稽模仿似乎可能成为一种抵御后现代犀利进攻的盾牌，于是就在匆忙间将滑稽模仿的皮囊套在了合理使用的肉身之上。而在著作权法的先行者进行了这种无奈的选择之后，后人便懒于进行更高层次的抽象，于是滑稽模仿就这样登堂入室，成为了著作权法门下的一枚并不那么好用的棋子。
这样看来，滑稽模仿与著作权法之间似乎仅仅是一场美丽的误会，滑稽模仿这样一个来自于文学或者说来自生活的概念在没有经过相应的法律凝练就被著作权法奉为与后现代抗争的利器，注定只能是一种无奈的选择。在进行进一步的讨论之前，让我们先将注意力投向“滑稽模仿”这四个字本身，可以发现在关于它的种种阐述中，学者们也许只关注了“滑稽”，却怠慢了“模仿”。滑稽不容易，模仿很简单。模仿乃是人类的天性，可以说，如果不懂模仿，我们几乎不可能掌握任何东西。对于作品的创作而言，模仿的重要性同样不可替代，任何作品中都难以避免模仿的痕迹，语言风格、行文方式、段落组织……凡是能够为人感知的作品因子，[18]都可以成为模仿的对象。事实上，许多被奉为经典的传世之作，也都有挥之不去的模仿痕迹。或感悟于前人作品，或取材于民间传说，或挖掘于市井陋巷，优秀作者之出众往往也在于其模仿功力之深厚。从这个意义出发，也许正是在著作权法无奈选择的滑稽模仿之中，作品的本性得到了极大的彰显。
正如著作权法标榜的那样，著作权制度旨在鼓励创作，促进人类文化事业的发展繁荣。作品也从来都不是禁忌，作品创作出来就是为了给人欣赏的，一部除了作者没有人能够接触到的作品甚至不能称之为著作权法意义上的作品。而既然创作作品的作者在创作过程中进行了相当程度的模仿，就应当允许自己作品的读者对自己的作品进行模仿。滑稽模仿之所以受到著作权法的青睐，可能正是考虑到这种形式的作品并不同于简单的复制原作，而是在模仿之余提出了自己对作品的一种可能解读，让人们体验到原来作品还可以是这样解读的，而这种解读自然是有助于整个社会公共利益的，那么这种解读也就与著作权法的宗旨不谋而合了。这样看来，滑稽模仿理应在著作权法中谋得一席之地，滑稽模仿也不应当被人为地划分为三六九等。但是，著作权法并没有对滑稽模仿一视同仁，而是依然以自己的逻辑和喜好评价滑稽模仿，使得它在著作权法中成为一个虚空的假面，并无任何实际意义。
进行了这么多的阐述，并不是在为滑稽模仿鸣不平，因为缺乏法律上的凝练，而这种凝练现在看来似乎无人问津，滑稽模仿也许只能是著作权法的一个匆匆过客。
四、拷问独创性：逃离法律的思考
通过以上对滑稽模仿的相关探讨，作品的本性得到了一定的彰显，虽然尚不能得出断然的结论，但是对作品本性的重新认识有助于我们对独创性进行进一步审视。
在本特利（英）和谢尔曼（澳）的著作《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760—1911）》一书中，作者通过对英国知识产权法历史演进的考察，认为知识产权法经历了从前现代向现代的演进，进而得出了这样的结论：“前现代知识产权法在处理无体财产时使用了古典法理学的语言，而现代知识产权法则趋向于更加依赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念。因此，法律不再试图再现（或者定位）在作品中所存在的创造性痕迹，而是开始将关注焦点集中于作品在其自身背后所留下的踪迹。在此情况下，具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献，通常以经济学或者准经济学术语加以判断。亦即，法律不再评价在某一特定对象中所体现的劳动，而是开始集中于该对象的宏观经济价值；集中于它对于知识和进步，或者正如我们现在所说的，对于国民生产总值（GNP）或者生产力的贡献。”[19]应当说，在全面考察了英国知识产权法的产生、发展和立法进程之后，作者得出的结论是中肯而恰当的，这一结论对于作品独创性问题有很大的启发意义。
面对现代知识产权法的这种变化，著作权法亦不能安之若素，虽然著作权法中的创造性特点仍然被不断强调，但是著作权法应当将视野投向更加广阔的宏观经济价值也是不争的事实。正是在这个意义上，有必要重新审视怎样的独创性概念才是有助于实现著作权法的这种宏观经济价值的，也就是说，我们需要超脱于法律的窠臼来拷问独创性这一概念本身。
应该承认，独创性是著作权法缔造出的概念，这一概念在产生之初是为了给著作财产权提供一个法哲学上的基础，要进入传统的财产权体系，著作权必须能够证明自己存在的合理性，创造性就这样进入了著作权的视野，因为作品的创作者做出了具有创造性的贡献，而在作者之外，却无人能够进行相同的创作，正是这样的所谓独一无二性奠定了创造性的基础，而独创性概念也正是脱胎于创造性概念的。
可以说，著作权法确立独创性概念本身就是一个仓促之举，而在经历了向现代型的著作权法演进之后，著作权法中的创造性因素已经逐渐被淡化。强调著作权制度应当对人类文化事业的发展和社会进步起到推动作用。当面对着后现代主义提出的种种挑战之时，独创性在很大程度上已经很难自圆其说，我们甚至可以认为，由著作权法考察出的所谓某一作品的独创性，并不是该作品本身的独创性，而是著作权法或者说著作权法的使用者创造（甚至可以说是杜撰）出的该作品的独创性。
必须承认，局限于当前人类的认知与抽象能力，独创性在著作权法中仍然是不可或缺并且在很大程度上是不能被替换的。当然，独创性的内涵与外延却应当重新洗牌。
在人类社会的语言描述中有一种奇怪的现象：当人们在描述已成为历史的事物时，往往使用“以前”这样的措辞，而在推测事物将来的发展时却时常使用“今后”一类的词语，正是在这种“前”与“后”的倒置使用中，可以发现，当人类妄图推知自己的未来时，却不得不向后看，在自己过往的历史中寻求答案。对独创性的探求亦不能例外，当著作权法意图明确一部作品是否具有独创性时，总是要将其与之前的作品进行比对，力图发现该作品是否具有不同于过往作品的一些特质。如前所述，不体现任何过往作品中的相关作品因子的作品几乎是不存在的，而要判定一部作品在多大程度上因袭了过往的作品却是一项很难的工作。
在很长一段时间内，知识产权法都被视为人类创造性思想的捍卫者，在与物权法的比对中显得高贵而典雅，著作权法更是被认为极富浪漫主义气质，彰显了作者的精神气质和人格魅力。而日益与贸易和竞争相关联的现代型的知识产权法逐渐走下了神坛，著作权法虽然在知识产权法的整体构成中依然最具人文情怀，却也不能继续高高在上地俯视尘世的作品。
因此，当下的任务并不是简单地抛弃独创性，而是应该重新构建独创性概念。笔者认为，在现代型知识产权法将注意力从创造性转向权利对象本身的大背景之下，独创性概念中的创造性因素同样应该被逐渐淡化，像德国著作权法那样突出强调一定创作高度的独创性概念已经是不可取的。而以实用主义为导向的美国著作权法却提供了较好的答案，认为独创性是指作品中应该反映作
者的个性，并应反映一定的“不可约减的东西”，从而强调一个“独”字，而具体的这种“不可约减的东西”是否存在留待法官在具体案件中进行考察。
我国长期受到大陆法系的立法影响，而知识产权法的立法虽然在很大程度上受到美国的影响和左右，但依然保留了诸多大陆法系的法律特点，而且我国整个司法体制的架构与美国大相径庭，要使用美国那样的独创性概念并不可行。因此，我们应该寻求适合自己的独创性概念：应当明确将独创性概念中的创造性因素淡化，在这一点上可以尽量靠近美国的立法，而在淡化了创造性因素之后，对于滑稽模仿一类的作品应该更加宽容，只要不是完全复制、抄袭原作品，就应当赋予其完整的著作权，此外，可以尝试针对不同的作品形式而规定不同的独创性标准。
行文至此，不得不承认，要给定一个精确的独创性概念从而将符合著作权法旨意的所有作品形式一网打尽仍然是一个难于完成的目标，而以上妄图对独创性概念进行重构的尝试也显得琐碎和凌乱。但至少通过这样的探讨，我们明确了独创性概念的构建是断然不能一蹴而就的，而独创性概念本身也极有可能只是一个历史的产物。当人类的心智发展到更高阶段时，也许我们可以抽象出更好的东西来更加从容地界定著作权法中的作品。然而，在当前的认知能力之下，独创性终究是不可或缺的，我们能做的也许就只能是类似本文这样对概念细节的修修补补，以期它能更好地为著作权法服务。