上海版权律师网近日，一则关于番茄花园版WindowsXP作者被逮捕的消息在互联网上迅速传播。8月21日，江苏省苏州市公安局宣传处证实，番茄花园站长洪磊已经被捕。据透露，目前已经有一名主犯和一名从犯落网，但还有一名犯罪嫌疑人在逃。一时间众说纷纭，叫好者有之，替作者申冤者也大有人在。但是，法律界人士不应人云亦云，要在法律层面讨论事件的价值，下面的问题值得探讨。
其一，番茄花园版WindowsXP作者涉嫌侵权吗？答案是肯定的。按照我国著作权法第10条的规定，该作者可能涉嫌侵犯的有三项著作权内容：(1)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；(2)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；(3)使用权和获得报酬权，即以改编等方式使用作品的权利以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。面对这些白纸黑字的法律规定，微软公司作为WindowsXP的著作权人，随便找上一条就足以启动法律程序了。
其二，番茄花园版WindowsXP作者涉嫌刑事犯罪吗？答案似乎也是肯定的。按照我国刑法第217条的规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，而媒体报道“番茄花园在后来的版本中捆绑了插件已是不争的事实。按照当时盛行的行业规则，批量的预装插件可以按照装机量获得广告收入”如果上述属实，则番茄作者的行为就基本符合该项知识产权罪犯罪构成的全部要件。惟一值得探讨的是，番茄作者实施的并非该条规定的直接“复制发行”WindowsXP的行为，而是“修改”了WindowsXP进而复制发行。就“罪刑法定”的原则而言，法无明文规定不为罪，但在对知识产权刑事保护呼声高涨的形势下，对“复制发行”适用更为宽泛的标准可能性极大。在这个意义上而言，如果微软公司举报，公安机关采取行动只是职责所至。
作为一个长期从事与知识产权相关业务的法律人士，我目睹了微软在中国“维权”的历程：从打击销售盗版光盘的小商小贩到打击生产盗版光盘的厂商、进而打击最终用户，到今天打击非法修改的番茄花园版WindowsXP，微软下的每一步棋，都伴随着中国知识产权法律制度的发展变化，无论是他们成功的经验还是失败的教训，从中都可以清晰地品出“知识产权战略”的味道。
对于这一远未完结的事件，媒体报道的热点基本集中在两个方面：一是由于此案涉及的对手是微软公司，时机又是正值中国反垄断法8月1日实施后的多事之秋，所以最初的报道很多猜测本事件背后的“黑手”是否为微软？并进而推断本事件系微软为对付垄断指控采取的“先手”；二是所谓“放水养鱼”之说，即，“番茄花园为微软WindowsXP操作系统在中国的普及起到了很大的促进作用，微软赶在XP即将退市时‘动手’，其动机值得怀疑”，言下之意是微软“不厚道”。其实，所有诟病的关键点可以归于：微软又一次将知识产权作为了一种战略。
其实，知识产权从来就是一种战略，微观到一个企业，宏观到一个国家。正因为如此，才有了今年我国的知识产权战略的出台。有意思的是，媒体在报道此事件时，引用了国家知识产权局副局长张勤的一段话，说相关部门现在已经意识到在知识产权保护领域，一些国际企业“放水养鱼，鱼大了后拉网收鱼”带来的危害，今后将加强对类似的行为进行规范。可见，作为知识产权主管部门，他们也是准备从战略的角度开始思索对策。
从法律的角度来看，洪磊个性化的WindowsXP不仅对WindowsXP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，而且打开了原版系统中的一些功能模块限制，加快了平台运行速度，并在安装完成系统平台后集成一些实用的小工具。有业内人士估测，番茄花园版WindowsXP的装机量可能超过千万。根据著作权法规定，未经原作者的许可而创作改编作品，是侵权行为，而侵权行为是不能受著作权法保护的，也就是说这种作品在著作权法上，是没有资格享有权利的。假若“番茄”们希望获得合法的身份，法律有没有为此开通一条合法可行的路径？
如果从著作权法上来寻找这种路径，显然是徒劳的，因为著作权本身就是一种独占的权利，著作权人有绝对的权利不同意他人修改自己的作品。但就微软而言，其Windows产品在市场上居于支配地位，问题就复杂很多，机会是存在的。今年8月1日开始实施的反垄断法第55条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。
可见，反垄断法是“番茄”们获得合法许可的一条可行之路，但归根到底，反垄断法将如何在实践中执行、知识产权滥用标准如何制定、各方利益如何平衡，又将是国家的一种知识产权战略。
当知识产权已经成为一种战略，我们要做的，是去熟悉这些“游戏”规则，驾驭这些规则成为自己的战略。