上海版权律师网【摘要】2014年3月至5月，美国专利与商标局组织召开了两轮多边利益攸关方对话，推动互联网产业与版权内容产业就如何改进美国数字千年版权法（DMCA）中的通知-移除程序之最佳实践进行交流探讨，并确立了在2014年底前建立更加高效、可靠的通知-移除实践的政策目标。我国通知-移除机制在投诉通道的公开透明化、便捷程度、对通知处理的响应性等关键方面存在法律空白，削弱了通知-移除程序在遏制网络盗版传播中本应发挥的作用。美国在完善通知-移除实践方面的不断探索，是在互联网技术飞速发展的时代背景下，为更好地遏制盗版内容在网络中传播迈出的重要一步，对我国审视、完善自身的避风港规则及实践有借鉴意义。
【关键词】通知-移除避风港最佳实践
美国1998年通过的数字千年版权法（DMCA）第512条对通知-移除程序进行了较详细的规定，并为不少国家的著作权立法所接受或效仿。
美国商务部互联网政策小组早在2013年7月公布的《数字经济中的版权政策、创造力及创新》报告（简称“《报告》”）中即指出：[1]经过十几年的实践，权利人和网络服务提供者均发现了通知-移除机制操作不便的地方。一方面，有人抱怨这个机制过于占用资源，对同样的内容要求反复通知；另一方面，由于投诉量过大，通知有时不够准确甚至被滥用。这些问题叠加在一起，会削弱通知-移除机制的效果。《报告》建议，潜在的解决方案之一是寻求“识别侵权内容、发送通知、移除程序、确保侵权内容被移除后不会立即重新出现”的最佳实践。建立一个更加高效、可靠的通知-移除机制，对权利人和网络服务提供者都是有益的。为此，《报告》工作小组表示将召集相关利益方的会议，进一步探讨在DMCA的现行规定框架下，如何改进通知-移除机制在实践中的操作。
一、与会各方就标准化通知提出的两点内容[2]
为落实上述《报告》中的建议，美国专利与商标局（USPTO）在2014年3月20日组织召开了第一次对话性会议，就会议讨论的具体议题与程序性事项征集与会方的意见。随后，USPTO在2014年5月8日召开了第二次会议，邀请了Google、美国电影协会（MPAA）、美国唱片协会（RIAA）、美国版权联盟（CopyrightAlliance）等利益方代表，围绕缺乏标准化做法所遇到的问题以及通过采取标准化做法所取得的成就进行交流讨论，其中，有以下做法与提议值得关注。
（一）Google的标准化线上投诉系统
Google的标准化线上投诉系统[3]涵盖了Google旗下几乎所有产品和服务，包括Youtube、网页搜索、Goolg Play（应用商店）、图片搜索、Google图书、Chorme网上应用商店、云存储等三十余种产品，投诉事由包括病毒软件、不实信息、泄露个人保密信息、侵犯商标权、侵犯版权、侵犯名誉权、举报儿童色情图片、要求恢复因投诉而移除的网页（即反通知）等十余种类型。该线上投诉系统全年365天、一天24小时不间断运行，并且可以显示43种语言。例如，对网页搜索中的侵犯版权投诉部分截图如下（中文界面）：
而且，针对投诉量最大的4种产品（网页搜索、Youtube、Blogger、Picasa），Google面向认证过的投诉人（trustedsubmitters）开通了特别项目，旨在方便投诉人。例如，对网页搜索而言，项目提供的便利包括：免去了验证码要求、只须一次性提交DMCA中所要求的声明、多个URL可以txt文件格式一次性上传等。对Youtube而言，包括内容验证项目（ContentVerification Program）和内容管理系统（ContentManagement System）。前者使认证过的内容所有人能将大量侵权材料以电子形式通知到Youtube，并实现侵权内容的即时移除。后者则为合作伙伴提供内容管理和内容货币化（即通过内容获取广告分成）服务。
（二）MPAA强调通知的移除效果
MPAA代表认为通知标准化存在以下几个突出问题。第一，投诉量跟不上侵权数量。以2013年3月至2014年2月为例， MPAA的6个会员公司向非UGC网站（例如网盘）发送了3030万个投诉通知，向搜索网站发送了2260万份投诉通知。第二，“猫捉老鼠”的循环游戏，即侵权内容很快又得以重新发布。例如，福克斯公司在2013年7月至2014年期间，对电影《金刚狼》仅向Rapidgator.net（网盘）就发送了33048份投诉通知，平均每天173份。尽管如此，每天仍有盗版内容不断上传。迪斯尼在电影《钢铁侠3》的维权上也遇到了类似问题。
MPAA代表认为，对通知格式进行标准化确实有一些益处。例如，会减轻通知发送人和接收人的负担、发送和处理环节更快捷、有助于识别重复侵权人等。此外，2003年几大影片公司开发的版权自动化通知系统在验证版权作品后，可不再需要额外的人工处理即可实现通知的发送，使用者在侵权内容被监测到后的数分钟内就可以收到通知。
然而，对通知予以标准化不是终极目的。只有在通知产生了更快、更持久的移除效果的情况下，通知的标准化才更具价值。也就是说，对通知的处理要effective，而非单纯的efficient。
（三）RIAA对通知的提交和处理的双轨制思路
RIAA代表认为，当前对通知发送/处理的标准化缺乏效率，存在几个问题。第一，不同的网络服务提供者对接收/处理DMCA中的侵权通知所采取的具体方法各异，均立足于自己的服务特点。例如，有的网络服务提供只坚持网上提交投诉，而不接收邮件形式的投诉。第二，同一公司的不同服务对投诉通知却采取不同的格式或要求。第三，网络服务提供者（如Twitter）在不通知重复发送通知人的情况下擅自改变对通知的格式要求或处理程序，这使得对大宗投诉的自动化提交变得困难。第四，对大宗投诉的数量或格式进行限制。
RIAA代表对通知的提交和处理提出双轨制的思路，即需要人工输入的网络（或邮件）格式的通知使用同一种格式，且能适用于不同的网络服务提供商；对大宗投诉，采用类似于自动化版权通知系统那样的简化xml格式。
（四）Copyright Alliance提出建立便利投诉人的快速通道
CopyrightAlliance代表首先从个体艺术家的角度表达了以下看法。第一，许多艺术家仍在积极使用DMCA中的通知-移除程序，但也有不少人因为失望而放弃了这一程序。第二，标准化固然受到欢迎，但这仅是第一步。受访的艺术家们表示，除非有配套措施解决重复上传等问题，否则他们对通知的标准化努力所能产生的显著效果表示怀疑。
当前通知-移除实践中的挑战包括：第一，通知程序过于耗时。具体表现为，一些网站对移除一部作品的要求远苛于上传一部作品；网络服务提供者的联系方式（包括DMCA规定的网络服务提供者接收投诉的agent信息）不够明确；在通知提交过程中展示弹窗或其他形式的广告；要求版权权利人成为网络服务的会员；要求重复输入信息与验证码。第二，很少有网站承认收到了投诉通知，只有部分网站在移除侵权材料后通知了投诉人。第三，并非所有大型网站推行Content-ID项目。[4]第四，中小企业申请认证的投诉人项目存在资格上的困难。
CopyrightAlliance代表建议：网络服务提供者应通知投诉人其收到通知和移除侵权内容的情况；对可信赖的经常投诉人提供DMCA通知程序的快速通道；允许版权人开通“移除”账户，从而使版权人能够自己移除大量的侵权链接。
综合与会代表的反馈和意见，通知-移除机制作为DMCA中避风港规则的重要组成部分，其存在是必要的，但经过十几年的实践，仍须改进实践效果方能实现制度的设计初衷。美国DMCA中的通知-移除机制在实践中暴露的部分问题，通过USPTO组织的这两次会议得到了广泛关注。虽然距建立通知-移除程序的最佳实践还有很长路要走，但美国所采取的行业自愿性对话和意见征求机制，值得我国参考。
二、我国通知-移除机制中的主要问题
我国2006年颁布生效的《信息网络传播权保护条例》（简称“《条例》”）第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”2008年生效的《侵权责任法》第2款、目前修订过程中的《著作权法》草案对通知-移除程序均仅做了原则性的类似规定。但从实践来看，这种粗放式的立法模式并不能为通知-移除机制的实践提供具体的指引，并在以下几个关键方面存在缺失。[5]
（一）投诉通道的公开化、透明化
1．美国的立法实践
投诉通道的公开、透明与否，是通知-移除程序能否有效运作的起点。DMCA第512 条(c) （2）规定：“只有在服务提供商已经指定了一个代理人接受第3项所述的指称侵权的通知，并通过其服务，包括在其网站中公众可以浏览的位置，以及通过向版权局实质性地提供下列信息而加以公布时，本条规定的责任限制（笔者注：即避风港保护）才能适用：（A）代理人的姓名、地址、电话号码和电子邮件地址；（B）版权局局长视为合理的其他联系信息。版权局局长应当建立一个即时的代理人目录，包括通过因特网，以电子和有形复制件的形式，供公众查询，并可以要求服务提供商支付费用以补偿建立这一目录的成本。”
也就是说，网络服务提供者向社会公布可靠的接收通知的联系方式，是享受避风港的前提条件。DMCA通过后，美国版权局在其官方网站上设置了在线备案系统，网络服务提供者可以通过邮件和专人送达的形式向版权局提供指定代理人的信息。
尽管如此，该系统还是存在信息不够准确或更新不够及时、导致权利人发送的电子邮件通知被退回的情形。美国软件和信息产业协会（SIIA）在2010年进行了一项调查，通过对数据库中的邮件地址发送样本邮件，发现几乎半数邮件都被退回，无法送达。即使在已送达的邮件地址中，也有很多没有回复。[6]
美国版权局随后在2011年9月28日颁布了行政指令，要求网络服务提供者在新指令生效1年内更新指定代理人的信息，并更新了在线数据系统，服务提供者可通过网络方便地添加、变更其指定的代理人信息。[7]笔者经检索发现，不仅Google、Bing、Yahoo等大型搜索引擎的指定代理人信息都在该网站上进行了备案，中小型网络服务提供者的联系信息也在其中，数量级别达数千之多。这种新举措有望改善网络服务提供者代理人信息准确性的问题。
除了美国版权局的官方备案系统外，不少大型网络服务提供者也都在自己网站上提供了较清晰的投诉指导和通道。例如，如上所述，Google的有关投诉页面上[8]，投诉人可以根据产品分类、投诉事由等指引进行在线填写，总体来看这是一个涵盖面相当广泛、清晰易用的在线投诉系统。
2．中国的立法实践
我国立法并没有就网络服务提供者设置的投诉通道进行明确规定，也没有类似美国的网络服务提供者接收侵权投诉的信息查询系统。实践中，不同网络服务提供者设置投诉渠道的做法不尽相同。有的采取“双轨制”，即向社会公开的是线下邮寄渠道，但对投诉量较大的少数权利人开辟了专属的“绿色通道”（如电子邮箱）；有的只是公布了受理行政性事务或技术问题的电子邮箱，而非专门受理侵权投诉的邮箱；有的甚至没有公布投诉联系方式，权利人只能通过公司经营、注册信息以传统邮寄方式送达投诉通知。不难看出，网络服务提供者的投诉通道在公开、透明化方面的不足，增加了权利人发送通知的成本和困难，影响了通知程序的通畅性。
（二）投诉通道的便捷化
投诉通道简便易用，不仅是通知-移除机制的应有之义，也是作品传播更加迅速的移动互联网时代对保护著作权的内在要求。投诉通道的便捷化，不是一成不变的，而是要与网络服务提供者不断变化的服务水平、技术水平相适应，如此才能体现网络服务提供者认真履行保护著作权的善意态度。当前我国网络服务提供者在这方面还存在以下突出问题：
1.投诉通道仍停留在纸媒阶段
对没有开通线上投诉系统或没有公布投诉电子邮箱的网络服务提供者，权利人只能尝试线下邮寄渠道进行侵权投诉。然而，作品网络传播的特点是“一日千里”，24小时不分昼夜地进行，而邮寄投诉则面临着周期相对较长、处理响应相对较慢的特点，这对著作权人维权是极为不利的。
2.线上投诉系统的易用性、统一性还不够规范
有的大型网络服务提供者在传统邮寄方式之外，也设置了线上投诉中心，但与Google等国外同行相比，投诉事由分类不尽统一，甚至未设置专门的线上版权投诉入口。
以百度线上投诉中心[9]为例，对侵权投诉量最大的网页搜索，只有“快照删除与更新”与“隐私问题反馈”两个事由，没有设置版权投诉分类。
（三）对通知处理的响应性
从实践来看，影响通知处理速度主要有三个因素：
1.投诉通道的公开透明度、便捷程度作为接收投诉的入口，制约着后续网络服务提供者对侵权通知的响应速度。例如，邮寄方式的投诉相比于线上提交的投诉，在响应速度方面可能会慢些，因为后者可以即使到达网络服务提供者的投诉后台处理系统。
2.网络服务提供者在版权侵权投诉处理环节投入的专业人力资源与投诉量是否相适应。如果人力资源不足，则可能产生处理不够及时的现象。
3.网络服务提供者的经济动机。互联网是注意力经济，用户访问侵权内容会给网络服务提供者带来流量，进而产生商业收益的可能性（如按点击量计费的广告）。网络服务的传播影响力越大，侵权内容的热门程度越高，那么快速删除侵权内容给网络服务提供者带来的潜在流量损失越大。换种说法，拖延处理侵权投诉对网络服务提供者来说会起到保护流量的作用。如果没有法律的强制性约束，网络服务提供者对侵权通知的响应速度可能会滥用“自由裁量”，对自身经济利益的考虑往往会占上风。
在美国，对通知处理响应性的保障并非采取通过成文法量化规定的方式。例如，DMCA要求网络服务提供商在接到符合法定要求的通知后“迅速移除”（actsexpeditiously to remove）侵权内容。对于“迅速”在时间上如何量化，DMCA并没有给出答案。但在实践中，尚未见到美国权利人组织反映网络服务者迟延移除的报告，这与前文所述网络服务者将接收投诉的联系信息在美国版权局备案是密不可分的。逻辑很简单，既然投诉渠道已经公开透明化，如不及时处理，在美国这样的证据开示（evidencediscovery）极为发达的国家，不难预计网络服务提供商将很难享受避风港保护。而且，删除、断链对网络服务提供者来说都是自动化的操作，成百上千个URL地址复制到投诉处理系统中，往往点击一下即可执行移除指令，因此技术上实现“迅速”一般也没有问题。例如，在Viacom诉Youtube案中，原告向被告发送了成千上万个URL网络地址，被告接到后24小时内即处理完毕。Google在自己网站上的投诉问答中，也表示截止到2012年12月，接到移除通知后的处理平均时间是6小时，但特定的移除通知也会受到传递方式、语言、信息完整性等因素的影响。[10]
但在我国，通知渠道在公开透明化、便捷化方面的瑕疵，导致不少权利人对通知的响应速度抱怨重重，立法和司法已注意到这方面的问题，但尚未能通过成文性法律规范进行调整。例如，2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《最高院信网传播案件解释》”）早在征求意见稿阶段，即试图对投诉通知的处理时间进行量化。该司法解释的征求意见稿第18条规定：“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。”[11]
从时间上看，该条规定对网络服务提供者的要求并不算苛刻。如果采取在线投诉处理模式，网络服务提供者根据目前行业技术能力是可以应对的。如果没有设置在线投诉处理模块的，该条蕴含的时间性要求可以倒逼网络服务提供者对投诉通道的便利性进行改善，以满足法律上对处理速度的要求。但是，由于种种原因，该条对通知处理时间的量化规定未能被采纳。最终颁布并生效的《最高院信网传播案件解释》第十四条变为：“人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”这样一来，网络服务提供者通过线上投诉通道进行处理或设置线上投诉通道就缺乏法律激励，“提交通知的形式”一旦仅停留在传统线下方式（主要是邮寄），对权利人维权而言是极为不利的。因为邮寄途中及送达至处理人员手中得到最终处理往往需要数天，在这期间，盗版作品在网络上的传播范围往往已经失控，对权利人利益而言往往是“灾难性的”、“损失难以弥补”。更严重的是，当新的一批盗版链接生成后，权利人又要走一遍线下投诉，时间再一次无情的流逝，这种投诉模式对打击盗版难以起到有效遏制。
（四）侵权内容的反复出现
不论美国还是中国，侵权内容在移除后短时间内反复出现是颇令权利人头疼的问题，因为这严重削弱了“移除”的效果，使权利人疲于奔命，在不断投入监控资源的同时陷入“猫捉老鼠”的无限循环的局面。这种现象以在信息存储空间服务中较为常见。由于不少网络资源上传者的身份是匿名的，仅显示账号或用户名，这就为侵权内容的重复上传提供了便利，甚至有网盘中出现了疑似机器账号上传海量资源的现象。MPAA的代表为此呼吁，take-down应该是stay-down，否则成千上万的侵权通知就会没有实际意义。
三、对改进我国版权通知-移除机制的若干建议
通知-移除机制的确立，本旨在促进权利人和互联网服务提供者彼此善意行事，共同遏制侵权盗版内容的网络传播。为保证此项制度的激励效果，DMCA规定网络服务提供者适用通知-移除程序应该满足一定条件，而不应将通知-移除作为免费门票，更不应纵容那些商业模式系依托侵犯他人版权内容而发展的网络服务提供者消极懈怠地对待权利人通知，逃避积极打击网络盗版的义务。
为纠正通知-移除机制在立法和实践上的偏差，笔者提出以下建议：
1.借《著作权法》修改的契机，对网络服务提供者接收通知的便捷渠道、移除速度等关键方面进行兼具灵活性和有效性的框架性规定，严格把握网络服务提供者适用避风港的前提条件，从法律层面为网络服务提供者设置通畅的投诉通道提供激励功能。例如，要求网络服务提供者将接收投诉的联系信息在版权局或承担公共服务职能的机构（如中国版权中心）备案，并向社会公开。此外，《著作权法》可授权国家版权行政主管部门制定通知-移除机制的程序性和实体性指导规范。
2.参考美国的做法，由国家版权行政主管部门牵头有关行业代表，构建可持续的长效对话机制，探讨解决微观的、不断出现的新问题，不断提高通知-移除程序的实践效果和透明度。
简言之，我国目前著作权立法对通知-移除制度的规定，在关键方面存在空白，长期以来具有“轻过程”的缺陷。这在一定程度上削弱了通知-移除程序在遏制网络盗版传播中本应发挥的作用。笔者认为，法律规定、行政监管和行业对话机制应该共同发力，促进通知-移除制度在实践中达到最优效果，以充分发挥其遏制互联网盗版传播的制度设计功能。