上海版权律师网时下，我们对“枪手”这个词并不陌生，这类人的主要工作是代写论文、代人考试等等，尤其是委托他人代写论文，在我们生活中上演着，并呈愈演愈烈的趋势，从过去的隐蔽状态，发展到今天走上街头公开宣传，大张旗鼓地在平面媒体、网络上做广告。代写论文的生意虽然如此红火，存在的问题却很多，在实践中也引发了诸多的纠纷。代写人与客户之间究竟是什么法律关系？论文的著作权到底归谁？精神权利可否与作者分离？本文拟就这些问题做理论上的探讨，以期能引起人们对这个问题的关注。
勿庸置疑，论文代写人和定制人之间法律关系的产生是基于民事合同。表面上代写人接受定制人委托为其提供代写论文服务，双方签订的似乎是委托合同。然而，深入探究，我们会发现其实他们之间是承揽合同关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定做人接受承揽人的工作成果并支付报酬的合同。而定制人请求代写论文的合同，就其内容而言，表现为定制人向代写人支付报酬，代写人向定制人交付工作成果。论文的代写人实际上是承揽人，论文的定制人是定做人，代写人以自己的专业知识技能独立创作完成的论文是工作成果，该工作成果是附着在一定载体上的智力成果。当然，如果当事人在承揽合同中约定，承揽人创作完成的智力成果的著作权由委托人享有，那么，该承揽合同就不是一个单纯的承揽合同，而是一个包含著作权归属约定的混合合同了。根据我国《著作权法》第17条的规定，这类作品属于著作权法中的委托作品。从我国著作权法的相关规定来看，法律并不禁止出于学习、科研之目的委托他人创造作品。
代写的论文既然是委托作品，要搞清楚代写论文著作权归谁所有，只要弄明白委托作品的著作权归属，问题就会迎刃而解了。我国著作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的著作权归属进行了规定。根据我国《著作权法》第17条规定，委托作品的著作权归属分为两种情况，其一，受托人和委托人可以自行约定著作权的归属；其二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。基于保护作者、鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有著作权的同时也受到一定的限制，譬如，受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用，委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。此外，受托人行使著作权也应当遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，不得妨碍委托人的正当使用。
值得一提的是，著作权包括精神权利和经济权利两部分内容。当事人约定著作权的归属，究竟是约定著作权中的经济权利的归属，还是约定包括精神权利的经济权利在内的整个著作权的归属，对此，我国著作权法没有明确规定。司法实践中存在分歧，理论界也存在不同的看法。有学者认为，著作权的归属可全部从约定，也有学者认为参照《著作权法》有关职务作品以及著作权转让的规定，可以认定，包括著作权中的全部财产权以及除署名权以处的人身权在内的整个著作权的归属都是可以通过合同约定的。笔者认为，通过合同只能约定著作财产权利的归属，精神权利不可从约定，精神权利具有人身属性，与作者不可分离。
实际上，我们所称的精神权利，应该是作者的精神权利（人格权），而不是著作权人的精神权利。迄今为止，除中国的著作权法之外，还极少见到有任何国家的著作权法讲到“著作权人”的精神权利。绝大多数国家的著作权法均只讲“作者的精神权利”。英美的“版权”概念中本来就不包含精神权利，因此允许委托人取得整体的版权不会带来理论上的矛盾。就人格权的一般理论而言，人格权具有不可转让、不可继承、不可放弃的特征，而著作人格权与普通人格权的客体是一致的，即一种人格利益。从法律逻辑上可以推导出，著作人格权也不可转让、不可继承、不可放弃。因此，著作人格权与实际创作人的分离是违反基本法理的，只会破坏整个法学体系的协调，给我国著作权理论研究带来混乱，而且也不利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣，与著作权法的立法宗旨相去甚远。
认为著作人格权可以与作者分离的学者，多数犯了混淆权利行使与权利转让（或放弃）的错误。在现实生活中，代写人为他人代写论文并由他人署名发表，被许多人认为是代写人转让论文发表权与署名权的行为。这的确是一个误解。这种行为实质上是代写人行使发表权与署名权的一种特殊方式。由他人发表论文，类似于将个人隐私告诉他人，是代写人公开论文的意思表示。当代写人根据合同将论文交给定制人，并明知定制人会发表论文时，代写人（作者）就已经行使了“决定是否公开作品的权利”（发表权）。定制人将论文投给期刊杂志社只是一种没有意志成分的行为。代写人同意在自己的作品上署他人的姓名，说明代写人愿意不公开自己与作品的关系，与署假名并无区别。这种情况不能解释为代写人放弃了署名权，而只能解释为以一种特殊方式行使署名权。如果认为这是署名权的转让，同意他人挂自己之名而获取稿酬的专家名人岂不是转让了姓名权？一些学者可能担忧，如果允许代写人以这种特殊方式行使发表权、署名权，无疑会助长学术腐败，使一部分论文定制人不可告人的目的达到。比如，让人代写论文署自己姓名发表作为职称评定条件；让人代写学士论文、硕士论文甚至博士论文通过论文答辩获得学位。这实际是另外一个法律问题。对这些弄虚作假的舞弊行为法律是持否定评价的，例如《中华人民共和国学位条例》第17条规定：学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。试想，如果法律明文规定作者可以转让署名权等著作精神权利，则无异于法律支持论文定制人可以通过合同的形式出资买一个作者的身份。如此一来，花钱雇人写几篇学术论文、几本专著就成了“专家”，花钱请艺术大师代画几幅画又摇身一变成了“画家”，且全无被指控为“剽窃”的风险。这不仅会导致相关法律之间的矛盾冲突，而且也是对社会的欺骗、对读者的愚弄、对神圣法律的嘲讽。
同样的道理，论文代写人允许定制人对自己创作的论文进行修改，甚至是歪曲和篡改时也置之不理，不是对修改权、保护作品内容完整权的转让或放弃，而是以特殊方式行使权利，修改权、保护作品内容完整权没有与作者分离。他人对作品进行了修改、篡改，如果作者对这种行为能够容忍，说明作者承认变更后的作品与自己的思想仍保持一致，作品与作者之间的联系仍处于作者的控制之下，如果对作品的内容和形式变更过大，作者忍无可忍无法再忍时当然可以提出异议。
综上所述，论文代写人与定制人之间存在承揽合同关系，代写人创作的论文属于我国著作权法中的委托作品，论文的经济权利可从约定，但精神权利不可与作者分离。代写人为他人代写论文并由他人署名发表，或者容忍他人修改论文，是代写人以一种消极的特殊方式行使精神权利，而非精神权利的转让或放弃。代写人随时可以积极地主张精神权利，对他人的不当行为提出异议，到那时，一旦双方发生纠纷撕破脸皮对簿公堂，花钱请“枪手”捉刀代笔的舞弊作伪者必将名誉扫地，名利俱损，落个可悲下场。（李晓蕊）
来源：中国法院网北京铁路频道